La biblioteca digital VISION LEGAL, con el proposito de apoyar a los abogados aspirantes a ingresar a los cursos de fomación de juez de paz del Poder Judicial, los aspirantes a fiscalizadores y defensores públicos, así como a estudiantes de la carrera Derecho y cursos de posgrados, diplomados y maestrias, tiene a bien a presentar la serie Derecho Dominicano: apuntes y guia de estudio correspondientes.
En esta primera entrega presentamos la teoría general del Derecho con los temas siguientes:
1. El ordenamiento jurídico.
2. La Norma.
3. Límites temporales de la eficacia de la norma.
4. Analisis de las Fuentes del Derecho.
5. La Ley.
6. La teoria de la interpretación.
7. Escuelas del Pensamiento Jurídico.
TEORIA GENERAL DEL DERECHO
TEMA I. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
1.1 Diferentes concepciones:
La evolución constante de la sociedad en busca de su bienestar, el desarrollo mental del hombre como consecuencia de su necesidad de progreso, la potencia de renovación humana y todos los factores conducentes a la supervivencia, dan origen a normas de moral, de política, de justicia y de seguridad, dirigidas a la regulación de la conducta recíproca de las personas.
Todo encuentra su fundamento en la característica principal del Ser Humano, ser un ente social, su propia naturaleza lo impulsa a buscar la compañía de seres humanos, y para poder convivir en sociedad es necesario establecer reglamentaciones, de lo contrario, la anarquía y el desorden aniquilarían el desarrollo de la sociedad, de ahí que sea tan necesario crear un orden y que el cumplimiento de ese orden sea obligatorio.
Tales normas dan origen a la ciencia del Derecho y el Ordenamiento Jurídico así logrado, se mantiene mediante instrumentos que hacen posible su cumplimiento y estabilidad aplicando reglas de seguridad social, sancionadas por la autoridad pública que es el elemento de coacción (Betegón).
El Derecho puede ser descrito con el término ORDENAMIENTO, su principal característica es la de formar un conjunto de normas, lo que no tiene porque llevar a identificar el Derecho como sistema Normativo.
El Sistema Normativo es pues: “El conjunto de normas jurídicas, creadas por instituciones y creadores de instituciones y sus derivaciones lógicas, existentes en un determinado momento, susceptibles de ser descompuestas en subsistemas”. (Rafael De Asis Roig)
Nos sigue diciendo De Asis Roig, que ciertamente el Derecho no se compone sólo de normas, sino también de instituciones, órganos, centros de poder, etc., que el Derecho es un sistema normativo y en ese tenor los juristas suelen decir que el Derecho es un conjunto de normas y no sólo normas aisladas, decir que el derecho es una norma, es una afirmación débil, porque no implica que también constituya un sistema o un orden.
Partiendo de la definición de Tarsky: Los sistemas normativos son aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma. Bien sea la permisión, la prohibición o la obligatoriedad de cierta acción.
En conclusión el ordenamiento jurídico es el sistema jurídico. Es el conjunto de normas generales de las cuales proceden todos los demás elementos del orden jurídico, ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Civil y todas sus divisiones, las leyes. Es la regla de derecho destinada a organizar el funcionamiento de la sociedad.
Este ordenamiento jurídico es que el garantiza el mantenimiento de la unidad de interpretación y de aplicación de las leyes.
Ordenamientos simples y ordenamientos complejos:
Existen dos grandes tipos de sistemas jurídicos:
Ø El Sistema Europeo: En el cual el Juez está subordinado a la ley, su constitucionalidad sólo puede provenir de una Corte especializada;
Ø El Sistema Americano: En el cual el Juez goza de amplios poderes de la interpretación de las leyes.
1. 3 Características del Ordenamiento Jurídico:
En la concepción del derecho como sistema de normas están contenidas una serie de notas, unidad, coherencia y plenitud de presupuestos. No obstante, puede afirmarse que esta concepción opera como idea regulativa que orienta la labor del interprete y propicia por esta vía la reconstrucción de una nacionalidad jurídica, es decir, la concepción del Derecho como ordenamiento funciona como un presupuesto conceptual que condiciona el actuar jurídico, veamos pues:
1.3.1 La Unidad en el Ordenamiento.
El Derecho está compuesto por normas que provienen de órganos y sujetos distintos, sin embargo, esto no excluye su unidad, siempre y cuando sea posible un criterio que permita identificar las normas que pertenecen al Estado.
Para Kelsen, las normas jurídicas no se encuentran en el mismo plano, sino que cabe hablar de normas superiores y de normas inferiores. Desde este punto de vista, las normas formarían parte del ordenamiento por su forma de producción y se relacionarían entre ellas a través del denominado principio de jerarquía formal. Una norma sería válida y, por lo tanto, pertenecería al ordenamiento, si hubiese sido creada por un órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido.
Cuanto más arriba se estuviese de la pirámide, más fuerte sería la nota de poder, mientras que cuanto más abajo estuviese más fuerte sería la nota de obligación.
El nivel inferior los constituyen las normas individuales creadas por los órganos aplicadores del Derecho, y que dependen de las leyes, que son las normas generales creadas por el legislador y las normas consuetudinarias, que constituyen el nivel superior siguiente dentro del orden jurídico. A su vez, estas leyes y normas consuetudinarias dependen de la Constitución, que forma el nivel superior del orden legal, considerado como sistema de normas positivas. En el Ordenamiento Jurídico de la República Dominicana podríamos hablar de un nivel superior, compuesto por la Carta Magna y de un nivel inferior, compuesto por las leyes adjetivas.
Desde la perspectiva Kelseniana, la unidad del ordenamiento vendría determinada por una norma fundamental susceptible de ser identificada con la Constitución, que a su vez se apoyaría en otra norma ficticia. Kelsen habla de dos tipos de unidad, uno interno, representado por la Constitución y otro externo, representado por la norma fundante básica, ésta última sería más que nada un presupuesto o una ficción tendente a responder a la pregunta sobre la validez. No obstante, el criterio de la unidad del ordenamiento, puede tomarse haciendo alusión al criterio interno, esto es, a la Constitución.
1.3.2 La exigencia de coherencia:
Según Kelsen, cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas, atendiendo a su fundamento de validez. Un primer tipo es el estático, en el que sus normas valen por el contenido, es decir, una norma es válida en este sistema sí su contenido es conforme al de una norma superior. El segundo tipo es el que denomina como sistema dinámico, contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica, y según Kelsen, una norma jurídica tiene validez, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuestada.
La exigencia de coherencia es esencial en el Derecho, hasta el punto de que debe constituirse como criterio de identificación e incluso como elemento legitimador. Implica la ausencia de normas contradictorias o incompatibles, o, al menos, la presencia de criterios para solucionar la posible presencia de normas contradictorias.
1.3.3 La Plenitud del Ordenamiento
De manera absoluta, la plenitud llevaría aparejada la existencia de normas que solucionasen, por decirlo de alguna manera, todos los problemas; desde un punto de vista relativo, la plenitud admitiría la existencia de normas especificas en la solución de determinados problemas y la existencia de mecanismos para integrar estos problemas dentro del ordenamiento.
Cuando hablamos de plenitud estamos haciendo referencia a un supuesto carácter del ordenamiento, por lo que su significado sólo podrá proyectarse en el ámbito de validez de este.
Se aclara que la nota de la plenitud se predica del ordenamiento y no de las normas o de las leyes. Se puede afirmar que existen lagunas normativas, pero que el ordenamiento las colma a través de diferentes mecanismos que tienen como resultado la producción o la aplicación de cierta norma. En nuestro ordenamiento, varias normas consagradas por el legislador, coactan al o los jueces para que den respuesta a los litigios que le son planteados, sin pretexto de alegar oscuridad de la ley ante el asunto.
TEMA II. LA NORMA JURÍDICA
2.1 Estructura y caracteres:
Podemos definir la norma como el conjunto de reglas o preceptos que se imponen en la conducta de los seres humanos que viven en sociedad y cuyo cumplimiento puede ser coactivamente (obligatoriamente) exigido en la mayor parte de los casos.
La norma jurídica es la unidad mínima que integra el ordenamiento jurídico, es decir, es la regla o precepto que forma parte del Derecho Objetivo. La Norma ordena la conducta humana prescribiendo determinados comportamientos o señalados determinados efectos a los actos humanos.
Las Normas Jurídicas en cuanto son impuestas desde fuera del individuo sometido a ellas son heterónomas. Toda vez que las normas o reglas jurídicas se refieren a la conducta de una persona en relación con otra u otras personas, se dice que caracterizan por su bilateralidad. Y en tanto la aplicación de las normas está garantizada por la actuación del Estado, se dice que aquellas se caracterizan también por su colectividad.
En fin la norma jurídica es una manifestación soberana de la voluntad y entre sus caracteres, amen de los ya citados, podemos mencionar dos:
Ø Exterioridad: No importa la intención que provoca su comportamiento, sino que condena el comportamiento con respecto a sus resultados; y
Ø Bilateralidad: Establece obligaciones, deberes, prerrogativas, facultades y derechos.
Asimismo, hemos escuchado hablar de dos tipos de estructuras dentro del ordenamiento jurídico, a saber:
Ø Estructura Vertical: Según la Escuela Pura del Derecho, de Kelsen, el ordenamiento jurídico se concibe como una pirámide, que está presidida, claro está por la norma constitucional.
Ø Estructura Horizontal: La Escuela de Viena realizó mediciones acerca de la estructura horizontal, que es un orden consecutivo, partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma.
2.2 Clases de Normas Jurídicas:
En una primera clasificación de las normas, podemos presentar las siguientes:
1. Normas generales y normas individuales: Las primeras enlazan la consecuencia jurídica a un tipo penal, en cambio, las individuales se basan en un sector social real descrito;
2. Normas con antecedentes generales e individuales;
3. Normas con consecuencias generales e individuales;
4. Normas categóricas y normas hipotéticas; Las primeras enuncian algo, pura y simplemente, mientras que las segundas enuncian algo bajo condición de que algo ocurra;
5. Normas unilaterales y bilaterales; Las normas jurídicas son bilaterales, ya que configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas;
6. Normas coactivas, supletorias o dispositivas; Son coactivas las normas jurídicas cuando atañen al Orden Público.
Ya en una clasificación más exacta y genérica de las normas jurídicas encontramos aquella que las divide en el siguiente orden:
¨ Normas de Derecho Internacional y Normas de Derecho Interno;
¨ Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado;
¨ Normas de Derechos Objetivos y Normas de Derecho Subjetivos.
Por otra parte encontramos, navegando en la web, la clasificación que ofrece el autor mexicano Trinidad García, que divide éstas en cuatro ramas:
De manera absoluta, la plenitud llevaría aparejada la existencia de normas que solucionasen, por decirlo de alguna manera, todos los problemas; desde un punto de vista relativo, la plenitud admitiría la existencia de normas especificas en la solución de determinados problemas y la existencia de mecanismos para integrar estos problemas dentro del ordenamiento.
Cuando hablamos de plenitud estamos haciendo referencia a un supuesto carácter del ordenamiento, por lo que su significado sólo podrá proyectarse en el ámbito de validez de este.
Se aclara que la nota de la plenitud se predica del ordenamiento y no de las normas o de las leyes. Se puede afirmar que existen lagunas normativas, pero que el ordenamiento las colma a través de diferentes mecanismos que tienen como resultado la producción o la aplicación de cierta norma. En nuestro ordenamiento, varias normas consagradas por el legislador, coactan al o los jueces para que den respuesta a los litigios que le son planteados, sin pretexto de alegar oscuridad de la ley ante el asunto.
TEMA II. LA NORMA JURÍDICA
2.1 Estructura y caracteres:
Podemos definir la norma como el conjunto de reglas o preceptos que se imponen en la conducta de los seres humanos que viven en sociedad y cuyo cumplimiento puede ser coactivamente (obligatoriamente) exigido en la mayor parte de los casos.
La norma jurídica es la unidad mínima que integra el ordenamiento jurídico, es decir, es la regla o precepto que forma parte del Derecho Objetivo. La Norma ordena la conducta humana prescribiendo determinados comportamientos o señalados determinados efectos a los actos humanos.
Las Normas Jurídicas en cuanto son impuestas desde fuera del individuo sometido a ellas son heterónomas. Toda vez que las normas o reglas jurídicas se refieren a la conducta de una persona en relación con otra u otras personas, se dice que caracterizan por su bilateralidad. Y en tanto la aplicación de las normas está garantizada por la actuación del Estado, se dice que aquellas se caracterizan también por su colectividad.
En fin la norma jurídica es una manifestación soberana de la voluntad y entre sus caracteres, amen de los ya citados, podemos mencionar dos:
Ø Exterioridad: No importa la intención que provoca su comportamiento, sino que condena el comportamiento con respecto a sus resultados; y
Ø Bilateralidad: Establece obligaciones, deberes, prerrogativas, facultades y derechos.
Asimismo, hemos escuchado hablar de dos tipos de estructuras dentro del ordenamiento jurídico, a saber:
Ø Estructura Vertical: Según la Escuela Pura del Derecho, de Kelsen, el ordenamiento jurídico se concibe como una pirámide, que está presidida, claro está por la norma constitucional.
Ø Estructura Horizontal: La Escuela de Viena realizó mediciones acerca de la estructura horizontal, que es un orden consecutivo, partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma.
2.2 Clases de Normas Jurídicas:
En una primera clasificación de las normas, podemos presentar las siguientes:
1. Normas generales y normas individuales: Las primeras enlazan la consecuencia jurídica a un tipo penal, en cambio, las individuales se basan en un sector social real descrito;
2. Normas con antecedentes generales e individuales;
3. Normas con consecuencias generales e individuales;
4. Normas categóricas y normas hipotéticas; Las primeras enuncian algo, pura y simplemente, mientras que las segundas enuncian algo bajo condición de que algo ocurra;
5. Normas unilaterales y bilaterales; Las normas jurídicas son bilaterales, ya que configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas;
6. Normas coactivas, supletorias o dispositivas; Son coactivas las normas jurídicas cuando atañen al Orden Público.
Ya en una clasificación más exacta y genérica de las normas jurídicas encontramos aquella que las divide en el siguiente orden:
¨ Normas de Derecho Internacional y Normas de Derecho Interno;
¨ Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado;
¨ Normas de Derechos Objetivos y Normas de Derecho Subjetivos.
Por otra parte encontramos, navegando en la web, la clasificación que ofrece el autor mexicano Trinidad García, que divide éstas en cuatro ramas:
a. Derecho Constitucional;
b. Derecho Administrativo;
c. Derecho Penal
d. Derecho Procesal;
Mientras que el mexicano García Maynez, las divide en dos grandes grupos, Derecho Público y Derecho Privado, y éste último en siete ramas: normas constitucionales, administrativas, penales, procésales, internacionales, industriales y agrarias.
En fin, como hemos visto, la Norma Jurídica se subdivide en diversas ramas, todas aquellas que integran los Derechos y Deberes de los ciudadanos y que regulan la actividad social.
2.3 Efectos esenciales de las Normas
El incumplimiento de la norma puede dar como resultado el constreñimiento para el cumplimiento de la obligación y la imposición de un castigo al infractor.
Todos tienen que cumplir con la sanción impuesta ante la violación de la norma. En caso contrario, existen los mecanismos para obligar a hacerlo en virtud del aspecto obligatorio del cumplimiento de la ley.
Por los motivos expuestos, es que se dice que el efecto esencial de la norma es el sancionador, derivándose de éste, los efectos de coerción y de coacción, el primero es el efecto que se ejerce sobre el libre albedrío para obligar a cada individuo a cumplir con el deber. Es la obligación de cumplir con lo pactado; mientras que la coacción es la imposición forzada ante el incumplimiento de un deber. Es la imposición del poder imperativo de la ley de cumplir obligatoriamente, ante una situación determinada previamente probada (Franklin García Fermín y Rosalía Sosa).
2.4 Inexcusabilidad de su cumplimiento y error de derecho
Tan pronto como una norma o ley es publicada se vuelve exigible a toda la sociedad, no pudiendo en ningún caso excusarse su incumplimiento.
Si no se cumple con la prestación debida, se le imponen sanciones diversas:
Ø La exigencia de la prestación equivalente a la convenida o en proporción al daño causado;
Ø La imposición de una pena al infractor, la cual puede ser pecuniaria,
Ø La ruptura del vínculo jurídico existente;
Ø La privación de la libertad;
Ø La inhabilitación para ejercer derechos políticos; etc.,
Tal como expone la máxima: “Ignoratia legis, non excusat”, la ignorancia nunca podrá ser alegada como razón justificativa del incumplimiento de la norma jurídica, pero sí podría ser tenida en cuenta para determinar la eficacia de dichos actos o no.
El error de derecho: Consiste en la interpretación equivocada de una regla jurídica: “Se le da un significado, un alcance, un fin, un contenido, un objeto distinto al que en sí entraña”.
Valdez Díaz, señala que el error de derecho es la ignorancia o el conocimiento imperfecto de la ley vigente, el falso conocimiento de una norma o regla jurídica en cuanto a su contenido, existencia, interpretación, aplicación al caso concreto, cuando el sujeto ha decidido realizar un negocio como consecuencia de dicha ignorancia o falso conocimiento.
El error de derecho ha aparecido en la doctrina moderna, en la interpretación extensiva de textos civiles, tomando como antecedentes la admisión del mismo en el Derecho Romano, al menos en algunos supuestos especiales, como el de la mujer, que podía alegar en algunas situaciones ignorancia del Derecho, debido a la situación social a que estaba relegada.
Autores españoles expresan que para que pueda establecerse el error de derecho, es necesario determinar los siguientes aspectos:
a. La espontaneidad, pues de lo contrario estaríamos en presencia de dolo o fraude.
b. El error debe ser esencial, por cuanto la ignorancia o el conocimiento defectuoso de una norma en su contenido, interpretación o existencia debe determinar el consentimiento de las partes;
c. El error debe ser excusable, o sea, que para ser invalidado puede haberse evitado con una diligencia regular.
2.5 Exclusión voluntaria de la ley
Es la posibilidad que tienen las partes a no obligarse conforme a los preceptos legales establecidos o a prescindir de los efectos de ciertas leyes porque le es más beneficioso, siempre y cuando no se trate de una ley de orden público, esto es en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
Existen normas cuyo carácter es supletorio o interpretativo, en la que las partes pueden sustraerse expresando su voluntad.
Las leyes supletorias o interpretativas de la voluntad se caracterizan porque los particulares pueden excluir su aplicación en sus contratos o convenciones, por ejemplo, en la venta, el artículo 1651 del Código Civil Dominicano, dispone que el precio debe ser pagado en el momento y en el lugar donde la casa es entregada, las partes pueden convenir lo contrario a esta disposición.
2.6 Actos contrarios a la norma imperativa y prohibitiva
Las normas imperativas son aquellas que no pueden ser derogadas por las convenciones entre particulares. Esto así, en razón de que tienen su fundamento en el Orden Público, es decir, en el interés común o colectivo (Art. 6 del C. Civil). Las normas imperativas se encuentran sobre todo en la Constitución de la República y en el Derecho Penal y son obligatorias en virtud de su propia naturaleza.
De un modo explicito o implícito, todas las Constituciones democráticas declaran nulas las leyes, decretos, reglamentos y actos que sean contrarios a sus disposiciones.
La Constitución de la República en su artículo 46 consagra este principio al establecer que: “Son nulos de pleno derecho, toda ley, decreto, reglamentos o acto contrarios a esta Constitución.”
En el estudio y análisis de este tema nos hemos encontrado con dos tipos principales de sistemas para asegurar la Constitucionalidad de las medidas de los poderes públicos, a saber:
a) El Sistema Congresional o Parlamentario, también llamado sistema europeo, por ser el que prevalece en Europa, que niega autoridad a los tribunales para declarar la inconstitucionalidad de los actos legislativos y administrativos. Tal autoridad se reconoce o se reserva a los Congresos Parlamentarios y tiene explicación sobre todo en las naciones de Constituciones flexibles.
b) El Sistema Judicial, propio del Derecho Público Americano, la autoridad para impedir la aplicación de los actos legislativos o administrativos contrarios a la Constitución se confiere explícitamente o se reconoce a los órganos del Poder Judicial.
En nuestro país aplicamos el sistema judicial, es decir, el control de la constitucionalidad esta a cargo del Poder Judicial y se presenta en dos vertientes: el control difuso, a cargo de los tribunales inferiores y el control concentrado, a cargo de la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional
2.7 El fraude a la ley
En sentido general la noción de fraude se traduce a la realización de un acto convencional, desconociendo un derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero.
El fraude a la ley consiste en burlar la ley que debe regir las situaciones jurídicas.
El fraude es la negación de derecho, disfrazando la realidad de una situación jurídica. Este tipo de actuación está inspirada en preservar un interés personal, obtener un beneficio ilícito o descargarse de una obligación que incumbe normalmente, a burlar una norma fiscal.
El Fraude puede llegar a ser un delito, como ocurre con la estafa en el Código Penal.
En el derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley se considera como un acto que aún siendo válido es sí mismo, se otorga con el propósito de evadir la aplicación de una disposición legal.
La doctrina francesa, le ha dado gran importancia a esta tema, así podemos ver, como Martín Wolfs, nos dice que: “La ciencia francesa apoyándose en un antiguo aforismo: Fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico, sobre la base de una conexión con el derecho extranjero.
En síntesis se pude decir que los elementos fundamentales de fraude a la ley son:
a) El carácter ilícito del acto o de los actos que realizan para infringir las leyes imperativas:
b) Un resultado absolutamente prohibido por el espíritu de la ley;
Sus requisitos son:
1.) La utilización voluntaria de las reglas de conflicto.
2.) La intención de evadir la norma jurídica material nacional que se traduce en que éste utiliza las reglas de conflictos con el único propósito de evadir las prohibiciones de la ley.
3.) Obtención de resultados ilícitos.
Sus efectos son:
1.) Frustrar la ley:
2.) Es inoponible a los terceros que pudieran ser perjudicados con la virtualidad jurídica que se le atribuye al acto fraudulento.
TEMA III. LIMITES TEMPORALES A LA EFICACIA DE LA NORMA
3.1 Comienzo y fin de la vigencia:
La vigencia de una ley, su tiempo de vida, está comprendida en principio, entre las fechas de su publicación y su abrogación. Por la publicación y el paso del tiempo necesario, estipulado para que se repute conocida, la ley se vuelve obligatoria.
Este principio se encuentra consagrado en la Constitución de la República en su artículo 45, al expresar que las leyes entran en vigencia y son obligatorias para todo el que se encuentre en territorio nacional, o sea ciudadano o extranjero, domiciliados, residentes o transeúntes, una vez hayan transcurridos los plazos indicados por la ley para que se reputen conocidas en cada parte del territorio.
El fin de la vigencia de una ley: Existen textos legales que tienen un término fijado, tal como ocurre con algunas leyes fiscales, vencido el plazo, de pleno derecho la disposición legal queda sin efecto. Comúnmente las normas jurídicas son por tiempo indefinido. El fin de la vigencia de una ley viene dado o resulta de la derogación o abrogación ya sea tácita o expresa y por el término fijado por la misma.
Según Cabanellas: “Abrogación es la derogación total de una ley.” Antiguamente se distinguía la abrogación de la derogación, la primera anulaba o abolía totalmente la ley; la segunda, sólo parcialmente.
3.2 La derogación tácita y la derogación expresa
Tanto la abrogación como la derogación pueden ser expresa, por explicita manifestación de la posterior, o tacita, por incompatibilidad entre dos textos legales, que se resuelve con el principio de que “lex posteriur derogat prioris.” Así que una ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra ley.
La derogación constituye en un sentido estricto, la modificación parcial de una ley o costumbre anterior y no la supresión o anulación total de una u otra, más propiamente de la abrogación.
Existen dos clases de derogación:
Ø La expresa, cuando el legislador determina de manera concreta que la nueva norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto; y
Ø La tácita, resultante de la incompatibilidad entre el precepto nuevo y el antiguo, por disponer ambas sobre la misma materia y en términos contrapuestos.
También constituye una derogación tacita la desaparición de los motivos que han justificado la norma legal; así, una ley de presupuestos queda derogada al vencer el periodo para el cual se había establecido.
Es claro que un texto jurídico, únicamente podrá ser abrogado por otro texto, de igual jerarquía o superior.
La derogación tacita proviene de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los anteriores, o de la declaración que dispone la derogación de todas las disposiciones que le sean contrarias a la nueva ley.
Cuando el legislador usa una terminología implícita en que expresa su voluntad de abrogar, como por ejemplo: “La presente ley deroga cualquier otra disposición que le sean contraria, Este tipo de abrogación impone una tarea de investigación y en ese tenor es bueno señalar que una ley especial deroga una ley general, pero una ley general no deroga la ley especial.
Es bueno señalar, que la ley derogada, ya sea tácita o expresa, no resucita por la derogación que a su vez se haga de la ley que la derogó. Esto en virtud del principio de que la abrogación de un texto no hace revivir el texto más antiguo salvo disposición del texto.
Por ultimo compartimos la opinión dada por Eduardo Jorge Prats, en su obra de Derecho Constitucional, en la que expresa que la derogación tácita fomenta la confusión legislativa y sume al ciudadano en el desconcierto, al impedirle saber cuál es la norma vigente en determinada materia o asunto.
3.2 La irretroactividad de la ley:
En virtud de lo dispuesto por la Carta Magna(2010), en su artículo 110, señalando que la ley sólo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene efecto retroactivo. Sino cuando sea favorable al que esté subjudice o cumpliendo condena. En ningún caso la ley, ni poder público alguno, podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación.
Del mismo modo, dispone el artículo 2 del Código Civil Dominicano, que la ley no dispone, sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.
El principio de la irretroactividad es un principio reconocido antiguamente, y en la mayoría de las naciones que lo poseen, al igual que en la nuestra, en un precepto constitucional, lo que implica el respeto, no sólo en los tribunales, sino igualmente, en el Congreso, por parte de los legisladores.
Este principio se encuentra dispuesto, igualmente, el Código Penal Dominicano, en su artículo 4, que expresa lo siguiente: “Las contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición de la ley promulgada con anterioridad a su comisión.”
En nuestro ordenamiento jurídico, tal y como hemos visto, existe una excepción a este principio, que es la situación en la que la ley nueva, no afecta, ni lesiona al que está siendo procesado por una norma, específicamente, a aquellos que se encuentran subjudices, o ya estén cumpliendo condena penal; no importando el tribunal o grado jurisdiccional en que se encuentre el que esté subjudice, pudiendo solicitar en su favor la dulcificación de la acción judicial en su contra, cuando una nueva ley, así lo establezca.
En general, puede decirse que el objeto del principio de la irretroactividad de las leyes es no causar perjuicios, pero no el de no poder conceder beneficios a las situaciones creadas, cuando esto puede obtenerse sin el sacrificio de derechos adquiridos que tengan verdaderamente y no sólo en apariencia, este último carácter.
Por último, sintetizamos afirmando, que la razón de ser de la regla de la no retroactividad se deduce de la autoridad misma de la ley, para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla, de no ser así la vida jurídica carecería de seguridad.
3.1 Comienzo y fin de la vigencia:
La vigencia de una ley, su tiempo de vida, está comprendida en principio, entre las fechas de su publicación y su abrogación. Por la publicación y el paso del tiempo necesario, estipulado para que se repute conocida, la ley se vuelve obligatoria.
Este principio se encuentra consagrado en la Constitución de la República en su artículo 45, al expresar que las leyes entran en vigencia y son obligatorias para todo el que se encuentre en territorio nacional, o sea ciudadano o extranjero, domiciliados, residentes o transeúntes, una vez hayan transcurridos los plazos indicados por la ley para que se reputen conocidas en cada parte del territorio.
El fin de la vigencia de una ley: Existen textos legales que tienen un término fijado, tal como ocurre con algunas leyes fiscales, vencido el plazo, de pleno derecho la disposición legal queda sin efecto. Comúnmente las normas jurídicas son por tiempo indefinido. El fin de la vigencia de una ley viene dado o resulta de la derogación o abrogación ya sea tácita o expresa y por el término fijado por la misma.
Según Cabanellas: “Abrogación es la derogación total de una ley.” Antiguamente se distinguía la abrogación de la derogación, la primera anulaba o abolía totalmente la ley; la segunda, sólo parcialmente.
3.2 La derogación tácita y la derogación expresa
Tanto la abrogación como la derogación pueden ser expresa, por explicita manifestación de la posterior, o tacita, por incompatibilidad entre dos textos legales, que se resuelve con el principio de que “lex posteriur derogat prioris.” Así que una ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra ley.
La derogación constituye en un sentido estricto, la modificación parcial de una ley o costumbre anterior y no la supresión o anulación total de una u otra, más propiamente de la abrogación.
Existen dos clases de derogación:
Ø La expresa, cuando el legislador determina de manera concreta que la nueva norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto; y
Ø La tácita, resultante de la incompatibilidad entre el precepto nuevo y el antiguo, por disponer ambas sobre la misma materia y en términos contrapuestos.
También constituye una derogación tacita la desaparición de los motivos que han justificado la norma legal; así, una ley de presupuestos queda derogada al vencer el periodo para el cual se había establecido.
Es claro que un texto jurídico, únicamente podrá ser abrogado por otro texto, de igual jerarquía o superior.
La derogación tacita proviene de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los anteriores, o de la declaración que dispone la derogación de todas las disposiciones que le sean contrarias a la nueva ley.
Cuando el legislador usa una terminología implícita en que expresa su voluntad de abrogar, como por ejemplo: “La presente ley deroga cualquier otra disposición que le sean contraria, Este tipo de abrogación impone una tarea de investigación y en ese tenor es bueno señalar que una ley especial deroga una ley general, pero una ley general no deroga la ley especial.
Es bueno señalar, que la ley derogada, ya sea tácita o expresa, no resucita por la derogación que a su vez se haga de la ley que la derogó. Esto en virtud del principio de que la abrogación de un texto no hace revivir el texto más antiguo salvo disposición del texto.
Por ultimo compartimos la opinión dada por Eduardo Jorge Prats, en su obra de Derecho Constitucional, en la que expresa que la derogación tácita fomenta la confusión legislativa y sume al ciudadano en el desconcierto, al impedirle saber cuál es la norma vigente en determinada materia o asunto.
3.2 La irretroactividad de la ley:
En virtud de lo dispuesto por la Carta Magna(2010), en su artículo 110, señalando que la ley sólo dispone y se aplica para el porvenir. No tiene efecto retroactivo. Sino cuando sea favorable al que esté subjudice o cumpliendo condena. En ningún caso la ley, ni poder público alguno, podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación.
Del mismo modo, dispone el artículo 2 del Código Civil Dominicano, que la ley no dispone, sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.
El principio de la irretroactividad es un principio reconocido antiguamente, y en la mayoría de las naciones que lo poseen, al igual que en la nuestra, en un precepto constitucional, lo que implica el respeto, no sólo en los tribunales, sino igualmente, en el Congreso, por parte de los legisladores.
Este principio se encuentra dispuesto, igualmente, el Código Penal Dominicano, en su artículo 4, que expresa lo siguiente: “Las contravenciones, los delitos y los crímenes que se cometan, no podrán penarse, sino en virtud de una disposición de la ley promulgada con anterioridad a su comisión.”
En nuestro ordenamiento jurídico, tal y como hemos visto, existe una excepción a este principio, que es la situación en la que la ley nueva, no afecta, ni lesiona al que está siendo procesado por una norma, específicamente, a aquellos que se encuentran subjudices, o ya estén cumpliendo condena penal; no importando el tribunal o grado jurisdiccional en que se encuentre el que esté subjudice, pudiendo solicitar en su favor la dulcificación de la acción judicial en su contra, cuando una nueva ley, así lo establezca.
En general, puede decirse que el objeto del principio de la irretroactividad de las leyes es no causar perjuicios, pero no el de no poder conceder beneficios a las situaciones creadas, cuando esto puede obtenerse sin el sacrificio de derechos adquiridos que tengan verdaderamente y no sólo en apariencia, este último carácter.
Por último, sintetizamos afirmando, que la razón de ser de la regla de la no retroactividad se deduce de la autoridad misma de la ley, para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla, de no ser así la vida jurídica carecería de seguridad.
TEMA IV. LAS FUENTES DE DERECHO:
4.1 Criterios clásicos y planteamientos actuales:
La palabra fuente es usada preferentemente para designar el origen directo y generador de una norma con relación a su procedencia, contemplada desde el punto de vista de la ley o la costumbre.
Los modos de creación del derecho, es decir, sus fuentes, son muy diversas. Históricamente en los modos de creación del derecho se distinguieron dos grandes tipos: El derecho escrito y el derecho no escrito, que es el derecho consuetudinario.
Tradicionalmente para el estudio de las fuentes se estudia su causa productora, es decir su causa material, y su medio de producción, es decir, su causa formal, en ese tenor, las fuentes se dividen en:
Fuentes materiales: Que son los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes materiales están constituidas por este conjunto amplio y complejo de factores morales. Sociales e ideológicos.
Fuentes formales: Son las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hace surgir a la realidad. La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina son formas en la que se manifiesta la fuente formal, que es el medio de exteriorización de la voluntad de los creadores del orden jurídico.
Metodológicamente para la investigación de las fuentes del derecho se deben contemplar dos aspectos: Las fuentes directas o primarias y las fuentes indirectas o secundarias.
Tradicionalmente ha existido el criterio de que en las fuentes directas se proporciona, plenamente al sujeto cognoscente, por intermedio de sus sentidos, los datos concretos, sobre el objeto de su conocimiento.
Es en cambio, fuente indirecta, aquella fuente de saber cuyo centro de interés o extensión no coincide con lo que se ha propuesto el investigador.
Las fuentes del Derecho en sentido general se deben contemplar en sus aspectos histórico, social, económico y político, calificables más bien, como fuentes indirectas.
Para el estudio de los criterios clásicos y planteamientos actuales de las fuentes del derecho, debemos estudiar el derecho francés en todo su conjunto, que es una fuente por su repercusión y trascendencia, es por eso que nos remontaremos a las fuentes del derecho francés:
a) El Derecho Romano (derecho escrito). En Francia el derecho romano fue una fuente de importancia, porque este país estuvo dividido en dos regiones, la del derecho escrito y la del derecho consuetudinario. Si bien es cierto que el derecho romano no es fuente de nuestro derecho, porque aquí jamás se han aplicado principios del derecho romano, tal como acontecía en Francia, no menos cierto es, que esto no le resta importancia al conocimiento y estudio del derecho romano, por la influencia que este tuvo en el derecho positivo francés, y la influencia de éste último en la derecho dominicano.
b) El Derecho Consuetudinario: La costumbre era de origen germánico y predominó en el norte de Francia. Era muy variada. Su inconveniente mayor fue la incertidumbre porque dependía de la prueba por parte de quien la abogaba.
c) El Derecho Canónico: Son las normas de derecho que rigen en la iglesia católica. En Francia fue una fuente que valía por sí misma y se aplicaba en los países católicos de derecho consuetudinario y escrito. Este derecho canónico, comprendía varias materias, entre ellas, el matrimonio, los testamentos y algunos contratos sometidos a la formalidad del juramento. Los procesos sometidos al derecho canónico eran juzgados por la jurisdicción eclesiástica. En nuestro país, de acuerdo al Concordato, los dominicanos que contraían matrimonio bajo este régimen se sometían a la ley católica para todo lo relativo a la indisolubilidad, pero a raíz de las fricciones de la iglesia con Trujillo, nuestra Suprema Corte de Justicia decidió que la ley dominicana, tenía primacía sobre el tratado, especialmente cuando descansaba en consideraciones de orden público.
d) Los códigos napoleónicos o códigos de Napoleón Bonaparte, es la obra legislativa más trascendental en la historia moderna y abarca la totalidad del derecho. Este Código es un conjunto de disposiciones que se refieren a una misma materia, dividida en títulos, libros, capítulos, artículos, incisos y párrafos: Este Código Civil Napoleónico, es el más célebre y fue promulgado en el año 1804, derogó todas las costumbres generales locales, los estatutos y los reglamentos, las leyes generales y las ordenanzas.
(Ampliar sobre la actualidad de las fuentes del Derecho Dominicano).
4.2 Los principios informadores del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano:
La adopción de los Códigos franceses es el principal informador del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano.
En cuanto a la adopción de los Códigos franceses en la República Dominicana, el autor Gustavo Adolfo Mejía, divide el proceso de adopción en cuatro etapas:
1.) 1ra. Etapa: Del 1845 al 1855, mediante decreto se dispuso, que todos los tribunales de la República agregaran a esa legislación sus actos y decisiones, siempre que no se opongan a la ley fundamental ni a las leyes dominicanas en vigor, sin que puedan valerse de otra disposición.
2.) 2da. Etapa: Del 1855 al 1861, mediante decreto se autoriza la traducción de los Códigos Franceses, pudiendo éstos hacer modificaciones para acomodarlos a las necesidades, usos y conveniencias del país, en armonía con nuestros principios institucionales.
3.) 3ra. Etapa: 1861 al 1865. Se inicia con los Reales Decretos, mediante los cuales se implanta de nuevo el sistema español, excepto la legislación civil.
4.) 4ta. Etapa: del 1865 al 1884. Se autoriza y ordena la traducción de todos los códigos franceses y que se hagan las enmiendas necesarias para su adaptación al medio dominicano.
Esta última etapa termina o cierra con los decretos del año 1884, en que se promulgan los llamados Códigos Dominicanos. Posteriormente en 1983, el Presidente de la República, con motivo del centenario de la adopción de los códigos franceses en nuestro país, dispuso la actualización de los referidos códigos.
4.3 La Jurisprudencia y las fuentes de derecho:
La jurisprudencia es una fuente apreciable del derecho que consiste en el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes y hacer posible su aplicación oportuna a los casos que ocurren, por parte de la Suprema Corte de Justicia.
En la interpretación de las leyes, los tribunales antes de pegarse a métodos que estarían fijados de antemano prefieren inspirarse en conceptos morales, en la equidad, en las necesidades sociales y económicas.
Se define, igualmente, como el conjunto de decisiones de los tribunales y principalmente de nuestro más alto tribunal, la Suprema Corte de Justicia, y se dice que es una fuente indirecta o de interpretación del derecho.
Con motivo de cada juicio, los tribunales pronuncian, con ese fin, resoluciones motivadas, cuyo conjunto constituye la jurisprudencia. Es por esto que entendemos que la jurisprudencia es una fuente de derecho de importancia considerable.
Es conveniente señalar algunos aspectos que se refieren a este tópico:
-Lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Dominicano, cuando dice: “Los jueces están en la obligación de juzgar, aún en caso de oscuridad o silencio de la ley”. Lo que obliga al juez a resolver un problema de derecho, debiendo acudir a los precedentes de la jurisprudencia. El Juez crea jurisprudencia desde el momento en que trata de adaptar el texto a un caso no previsto por el legislador.
-El recurso de apelación y el recurso de casación: La apelación y el recurso de casación es la segunda razón por la cual la jurisprudencia constituye una fuente de derecho. Al tener los litigantes la posibilidad de interponer dichos recursos, y siendo el papel de nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación el asegurar una interpretación uniforme de la ley, las demás jurisdicciones prefieren generalmente someterse a la jurisprudencia antes de ver casadas sus resoluciones o sentencias.
-La dimisión del legislador en materia de derecho privado: Como los legisladores no consagran sino escaso tiempo de estudio a los textos del derecho privado y no se detienen apenas más que en aquellos donde los influjos sociales y políticos llaman su atención; es por esta razón que los tribunales se encuentran obligados a adaptar a las necesidades actuales los textos que han envejecidos y no han sido reformados. Y es justamente en este punto, donde la disminución de las actividades del legislador se compensa necesariamente por la jurisprudencia.
-Consagración de la jurisprudencia por el legislador: Esta cuarta razón obedece a que frecuentemente el legislador se inspira en las jurisprudencias anteriores; y en ocasiones hasta las ha rebasado, al conceder o consagrar en su creación más que lo que dicha jurisprudencia sostenía.
-Métodos de interpretación de jurisprudencia: Debido a la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, cuando un texto es oscuro, nos preguntamos qué métodos utilizan los tribunales para interpretar la ley. La respuesta es, que los tribunales investigan la voluntad del legislador; y para investigar la voluntad del legislador, el Juez examina primeramente con cuidado el texto mismo de la ley, no solamente la disposición que debe aplicarse, el artículo, sino el capitulo y toda ley, con frecuencia, una disposición no es oscura mas que separada de su contexto. En caso de que ese estudio resulte insuficiente, entonces estos recurren a los trabajos preparatorios, pasa así descubrir el pensamiento del legislador. Cuando la solución de un litigio no esta dada directamente por un texto, los jueces deben al menos partir de un texto legal para situar en él, en cierto modo, la regla a trazar.
4.4 Jurisprudencia ordinaria y constitucional:
Jurisprudencia Ordinaria: Son las decisiones de los tribunales relativas a conflictos jurídicos derivados de la interpretación de las leyes ordinarias, reglamentos y convenciones entre particulares.
Jurisprudencia Constitucional: Son las decisiones de los tribunales relativas a la interpretación de la norma constitucional y a las dificultades de su aplicación, sea por los tribunales apoderados por vía de excepción o por apoderamiento directo ante la Suprema Corte de Justicia.
4.5 La costumbre como fuente del Derecho:
La costumbre es una regla que emana directamente del pueblo, general y permanente, y que está reconocida como obligatoria por la autoridad. ( Josserand).
Se dice, del mismo modo, que la costumbre es un uso que se convierte en regla de derecho, generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social, la conciencia popular, llegan a considerarla como obligatoria.
4.1 Criterios clásicos y planteamientos actuales:
La palabra fuente es usada preferentemente para designar el origen directo y generador de una norma con relación a su procedencia, contemplada desde el punto de vista de la ley o la costumbre.
Los modos de creación del derecho, es decir, sus fuentes, son muy diversas. Históricamente en los modos de creación del derecho se distinguieron dos grandes tipos: El derecho escrito y el derecho no escrito, que es el derecho consuetudinario.
Tradicionalmente para el estudio de las fuentes se estudia su causa productora, es decir su causa material, y su medio de producción, es decir, su causa formal, en ese tenor, las fuentes se dividen en:
Fuentes materiales: Que son los factores y elementos que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Las fuentes materiales están constituidas por este conjunto amplio y complejo de factores morales. Sociales e ideológicos.
Fuentes formales: Son las manifestaciones exteriores de una voluntad dispuesta a crear derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica, que proviene de un acto individual o colectivo humano, que la moldea y la hace surgir a la realidad. La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina son formas en la que se manifiesta la fuente formal, que es el medio de exteriorización de la voluntad de los creadores del orden jurídico.
Metodológicamente para la investigación de las fuentes del derecho se deben contemplar dos aspectos: Las fuentes directas o primarias y las fuentes indirectas o secundarias.
Tradicionalmente ha existido el criterio de que en las fuentes directas se proporciona, plenamente al sujeto cognoscente, por intermedio de sus sentidos, los datos concretos, sobre el objeto de su conocimiento.
Es en cambio, fuente indirecta, aquella fuente de saber cuyo centro de interés o extensión no coincide con lo que se ha propuesto el investigador.
Las fuentes del Derecho en sentido general se deben contemplar en sus aspectos histórico, social, económico y político, calificables más bien, como fuentes indirectas.
Para el estudio de los criterios clásicos y planteamientos actuales de las fuentes del derecho, debemos estudiar el derecho francés en todo su conjunto, que es una fuente por su repercusión y trascendencia, es por eso que nos remontaremos a las fuentes del derecho francés:
a) El Derecho Romano (derecho escrito). En Francia el derecho romano fue una fuente de importancia, porque este país estuvo dividido en dos regiones, la del derecho escrito y la del derecho consuetudinario. Si bien es cierto que el derecho romano no es fuente de nuestro derecho, porque aquí jamás se han aplicado principios del derecho romano, tal como acontecía en Francia, no menos cierto es, que esto no le resta importancia al conocimiento y estudio del derecho romano, por la influencia que este tuvo en el derecho positivo francés, y la influencia de éste último en la derecho dominicano.
b) El Derecho Consuetudinario: La costumbre era de origen germánico y predominó en el norte de Francia. Era muy variada. Su inconveniente mayor fue la incertidumbre porque dependía de la prueba por parte de quien la abogaba.
c) El Derecho Canónico: Son las normas de derecho que rigen en la iglesia católica. En Francia fue una fuente que valía por sí misma y se aplicaba en los países católicos de derecho consuetudinario y escrito. Este derecho canónico, comprendía varias materias, entre ellas, el matrimonio, los testamentos y algunos contratos sometidos a la formalidad del juramento. Los procesos sometidos al derecho canónico eran juzgados por la jurisdicción eclesiástica. En nuestro país, de acuerdo al Concordato, los dominicanos que contraían matrimonio bajo este régimen se sometían a la ley católica para todo lo relativo a la indisolubilidad, pero a raíz de las fricciones de la iglesia con Trujillo, nuestra Suprema Corte de Justicia decidió que la ley dominicana, tenía primacía sobre el tratado, especialmente cuando descansaba en consideraciones de orden público.
d) Los códigos napoleónicos o códigos de Napoleón Bonaparte, es la obra legislativa más trascendental en la historia moderna y abarca la totalidad del derecho. Este Código es un conjunto de disposiciones que se refieren a una misma materia, dividida en títulos, libros, capítulos, artículos, incisos y párrafos: Este Código Civil Napoleónico, es el más célebre y fue promulgado en el año 1804, derogó todas las costumbres generales locales, los estatutos y los reglamentos, las leyes generales y las ordenanzas.
(Ampliar sobre la actualidad de las fuentes del Derecho Dominicano).
4.2 Los principios informadores del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano:
La adopción de los Códigos franceses es el principal informador del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano.
En cuanto a la adopción de los Códigos franceses en la República Dominicana, el autor Gustavo Adolfo Mejía, divide el proceso de adopción en cuatro etapas:
1.) 1ra. Etapa: Del 1845 al 1855, mediante decreto se dispuso, que todos los tribunales de la República agregaran a esa legislación sus actos y decisiones, siempre que no se opongan a la ley fundamental ni a las leyes dominicanas en vigor, sin que puedan valerse de otra disposición.
2.) 2da. Etapa: Del 1855 al 1861, mediante decreto se autoriza la traducción de los Códigos Franceses, pudiendo éstos hacer modificaciones para acomodarlos a las necesidades, usos y conveniencias del país, en armonía con nuestros principios institucionales.
3.) 3ra. Etapa: 1861 al 1865. Se inicia con los Reales Decretos, mediante los cuales se implanta de nuevo el sistema español, excepto la legislación civil.
4.) 4ta. Etapa: del 1865 al 1884. Se autoriza y ordena la traducción de todos los códigos franceses y que se hagan las enmiendas necesarias para su adaptación al medio dominicano.
Esta última etapa termina o cierra con los decretos del año 1884, en que se promulgan los llamados Códigos Dominicanos. Posteriormente en 1983, el Presidente de la República, con motivo del centenario de la adopción de los códigos franceses en nuestro país, dispuso la actualización de los referidos códigos.
4.3 La Jurisprudencia y las fuentes de derecho:
La jurisprudencia es una fuente apreciable del derecho que consiste en el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes y hacer posible su aplicación oportuna a los casos que ocurren, por parte de la Suprema Corte de Justicia.
En la interpretación de las leyes, los tribunales antes de pegarse a métodos que estarían fijados de antemano prefieren inspirarse en conceptos morales, en la equidad, en las necesidades sociales y económicas.
Se define, igualmente, como el conjunto de decisiones de los tribunales y principalmente de nuestro más alto tribunal, la Suprema Corte de Justicia, y se dice que es una fuente indirecta o de interpretación del derecho.
Con motivo de cada juicio, los tribunales pronuncian, con ese fin, resoluciones motivadas, cuyo conjunto constituye la jurisprudencia. Es por esto que entendemos que la jurisprudencia es una fuente de derecho de importancia considerable.
Es conveniente señalar algunos aspectos que se refieren a este tópico:
-Lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Dominicano, cuando dice: “Los jueces están en la obligación de juzgar, aún en caso de oscuridad o silencio de la ley”. Lo que obliga al juez a resolver un problema de derecho, debiendo acudir a los precedentes de la jurisprudencia. El Juez crea jurisprudencia desde el momento en que trata de adaptar el texto a un caso no previsto por el legislador.
-El recurso de apelación y el recurso de casación: La apelación y el recurso de casación es la segunda razón por la cual la jurisprudencia constituye una fuente de derecho. Al tener los litigantes la posibilidad de interponer dichos recursos, y siendo el papel de nuestra Suprema Corte de Justicia, en funciones de Corte de Casación el asegurar una interpretación uniforme de la ley, las demás jurisdicciones prefieren generalmente someterse a la jurisprudencia antes de ver casadas sus resoluciones o sentencias.
-La dimisión del legislador en materia de derecho privado: Como los legisladores no consagran sino escaso tiempo de estudio a los textos del derecho privado y no se detienen apenas más que en aquellos donde los influjos sociales y políticos llaman su atención; es por esta razón que los tribunales se encuentran obligados a adaptar a las necesidades actuales los textos que han envejecidos y no han sido reformados. Y es justamente en este punto, donde la disminución de las actividades del legislador se compensa necesariamente por la jurisprudencia.
-Consagración de la jurisprudencia por el legislador: Esta cuarta razón obedece a que frecuentemente el legislador se inspira en las jurisprudencias anteriores; y en ocasiones hasta las ha rebasado, al conceder o consagrar en su creación más que lo que dicha jurisprudencia sostenía.
-Métodos de interpretación de jurisprudencia: Debido a la importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho, cuando un texto es oscuro, nos preguntamos qué métodos utilizan los tribunales para interpretar la ley. La respuesta es, que los tribunales investigan la voluntad del legislador; y para investigar la voluntad del legislador, el Juez examina primeramente con cuidado el texto mismo de la ley, no solamente la disposición que debe aplicarse, el artículo, sino el capitulo y toda ley, con frecuencia, una disposición no es oscura mas que separada de su contexto. En caso de que ese estudio resulte insuficiente, entonces estos recurren a los trabajos preparatorios, pasa así descubrir el pensamiento del legislador. Cuando la solución de un litigio no esta dada directamente por un texto, los jueces deben al menos partir de un texto legal para situar en él, en cierto modo, la regla a trazar.
4.4 Jurisprudencia ordinaria y constitucional:
Jurisprudencia Ordinaria: Son las decisiones de los tribunales relativas a conflictos jurídicos derivados de la interpretación de las leyes ordinarias, reglamentos y convenciones entre particulares.
Jurisprudencia Constitucional: Son las decisiones de los tribunales relativas a la interpretación de la norma constitucional y a las dificultades de su aplicación, sea por los tribunales apoderados por vía de excepción o por apoderamiento directo ante la Suprema Corte de Justicia.
4.5 La costumbre como fuente del Derecho:
La costumbre es una regla que emana directamente del pueblo, general y permanente, y que está reconocida como obligatoria por la autoridad. ( Josserand).
Se dice, del mismo modo, que la costumbre es un uso que se convierte en regla de derecho, generalizándose poco a poco, y porque el ambiente social, la conciencia popular, llegan a considerarla como obligatoria.
La costumbre es la práctica repetida de un precepto que ha adquirido fuerza de ley; o en el derecho no escrito se ha introducido por el uso. El uso es la causa y la costumbre es el efecto.
El derecho consuetudinario nace de los hechos, de la conducta seguida por el legado que se transmite con el paso de las generaciones y con el convencimiento de que el modo de proceder es libre y no arbitrario sino más bien impuesto espontáneamente por la comunidad en el transcurso del tiempo.
Nos dice Petit, que al lado del derecho escrito, se desarrolla el derecho no escrito, el cual toma su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que puede hacer la ley, no solamente manifestando en las asambleas su voluntad expresa, sino también, consagrando por un largo uso una institución o una regla de derecho. La costumbre supone además, antigüedad de prácticas, de usos determinados, la creencia, en los regidos por ella, de una fuerza coercitiva.
La costumbre está compuesta por dos elementos: Uno material y otro psicológico:
-El elemento material radica en que la Norma consuetudinaria tiene cierto tiempo y también espacio. Un hecho aislado es impotente para crear una norma obligatoria que también debe abarcar un grupo de personas sin que tenga que abarcar la generalidad de la población.
-El elemento psicológico reside en la creencia del carácter obligatorio de la regla consuetudinaria. Es el aval proveniente de la autoridad que los hombres le atribuyen a la tradición que se revela como una especie de consentimiento tácito a su carácter obligatorio.
Asimismo, se expresa que los caracteres de la costumbre son: La informalidad y la notoriedad. Es informal porque es obra del instinto, y es notoria, pues, se percibe como una generalidad en el accionar de una nación.
Amén de los caracteres ya mencionados, se dice que las características de la costumbre son:
·Es de uso general;
·Posee vigencia continua en determinado periodo de tiempo; y
·Es conocida, al menos por la mayoría;
Siempre que la costumbre se observe en toda la nación, se dice que es general, si sólo es observada en una región o pueblo, se entiende que especial.
4.6 Los principios generales del Derecho:
Son axiomas que se invocan y se pronuncian con valor jurídico al margen de su reconocimiento en un texto legal especifico. Además, están avalados en la conciencia colectiva porque tienen un origen en una parte del derecho natural. No son normas sino ideas capaces de inspirar un conjunto normativo, Su función es completamente distinta a la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en cuenta por el Juez cuando pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un texto legal y cuando desarrolla una labor interpretativa, en razón de que las normas concretas solamente son capaces de expresar el real sentido de la ley, tomando como base los principios generales que les han servido de inspiración.
Estas ideas o principios generales inspiran soluciones ante situaciones que no están reglamentadas o resueltas por el derecho positivo. Algunos de estos principios son:
La irretroactividad de las leyes;
La igualdad de todos ante la ley;
Nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o citado;
No se puede ser Juez y parte en el mismo proceso;
El error común hace derecho;
La ley del lugar rige las formalidades del acto;
No hay delito o pena sí una ley previa;
Corresponde al derecho internacional haber iniciado la gran apertura de la existencia de los principios generales del derecho, ya que en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su artículo 38, proclama: Los principios generales del derecho son reconocidos por las naciones civilizadas.
4.7 La doctrina:
Se denomina doctrina a las opiniones emitidas por los juristas, en sus respectivos trabajos u obras. La doctrina, a diferencia del código, de las leyes, de la costumbre y de la jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho, pero puede ser una fuente indirecta (Carlos Romero Butén).
Entre las fuentes indirectas del derecho está la doctrina, y su condición de generadora y vigorizadora del derecho, está fundamentada sin duda, en la intención de los autores jurídicos de exponer el derecho tal como es. Pero muy pocos limitan su intención a eso. Apelando a la conciencia jurídica y a consideraciones prácticas los autores tratan de establecer una cierta interpretación del derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos influirán sobre las decisiones jurídicas futuras.
Desde el punto de vista jurídico, la doctrina es en gran medida, medio creador del derecho. Ella orienta, guía, pues recoge el fruto del material de experiencia y la investigación, para ofrecer una serie de ideas tendentes a darle dirección formal.
En fin, podemos denominar doctrina, a la obra de investigación, estudio, y observación, en la que forman criterio sobre determinada materia de derecho, los conocedores de éste, quienes emiten sus opiniones a través de libros, folletos, revistas y periódicos, cuyos criterios tienden a trazar pautas y difundir conocimientos sobre cada particularidad jurídica.
Por eso también, obras doctrinales de derecho, podrían definirse como aquellas en las cuales, los autores ofrecen el fruto de la investigación científicas y sus opiniones sobre la materia, principalmente con el propósito de sentar criterio en relación con determinado aspecto de las ciencias jurídicas. (José Silié Gatón).
Hoy día la doctrina no representa sino un papel indirecto en la creación de las reglas jurídicas. Esto así, porque jamás la opinión de un autor se impone a los tribunales.
TEMA V. LA LEY
5.1 La Ley:
En sentido amplio, significa toda regla social obligatoria establecida por una autoridad competente que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser en que forma deben obrar para conseguir una conducta recta.-
Para Louis Joserand la ley es toda regla social obligatoria, formulada por una autoridad competente y que forma parte, tanto por su origen, como por su forma, del jus scriptum.
Sillie Gaton señala que la ley es la norma de conducta dada por una autoridad competente para regular nuestras acciones, igualmente para todos, en el terreno de lo justo.
En sentido lato, es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el legislador.
La ley se caracteriza por:
Es obligatoria y sancionadora, su inobservancia lleva envuelta sanciones civiles, penales o administrativas, según fuere el caso
Debe emanar de una autoridad pública. Por su carácter obligatorio, la ley debe emanar de una autoridad que tenga el poder de hacerla respetar.
Es una regla general en su aplicación. Nadie puede alegar desconocimiento de ésta, es igual para todos, sin privilegios.
Es permanente, subsiste indefinidamente sin que termine por su aplicación o ejercicio, es obligatoria desde el día de su nacimiento, hasta el día de su desaparición.
Debe ser oportuna, es decir, satisfacer necesidades efectivas.
Debe ser precisa, enunciar lo que prohíbe y lo que permite
No puede apartarse de los principios de la ley sustantiva, la Constitución
No puede ser modificada ni sustituida sino por otra ley.
No puede ser objeto de renuncia real o absoluta.
5.2 Las manifestaciones de la potestad legislativa:
Según el artículo 38 de la Constitución: tienen Derecho a iniciativa en la formación de las leyes:
a) Los Senadores y los Diputados
b) El Presidente de la República
c) La Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales, es decir, los que conciernen a la organización de los tribunales, su competencia y el procedimiento que debe seguirse ante ellos.
d) La Junta Central Electoral en asuntos electorales.
Prevé nuestra Constitución, que quien ejerza ese derecho, podrá sostener su moción en otra cámara cuando se trate de los senadores y diputados, y en ambas cámaras mediante representantes en caso del Presidente de la República, la Suprema Corte de Justicia y la Junta Central Electoral.
Tiene potestad para legislar el poder legislativo, que se ejerce por el Congreso de la República, compuesto por el Senado y la Cámara de Diputados, cuya función es legislar.
La ley, y la ratificación convenios internacionales son manifestaciones de la potestad legislativa.
Cabe resaltar que todo ciudadano tiene derecho a iniciativa, haciendo uso de su derecho de petición ordinaria, lo que no implica que la petición deba ser obligatoriamente sometida o discutida, solo se le da al ciudadano, acuse de recibo.
5.3 El principio de reserva de ley:
El principio de reserva de la ley establece que existen materias las cuales, sólo el órgano legislativo esta facultado a regular, creándose así el orden jurídico respectivo. Por lo tanto, la reserva de la ley aparece cuando la regulación de una determinada materia queda acotada en forma exclusiva a la ley formal.
El principio de reserva de la ley manifiesta exclusividad de competencia del Poder Legislativo para que intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato de la misma ley, no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad legislativa en irrenunciable en materia reservada.
Este principio de reserva de la ley entraña, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos que corresponden y afectan a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
Según el principio de reserva de la ley, sólo pueden ser contenidos de las leyes los siguientes:
a) La regulación de una libertad;
b) La creación de delitos y sus penas;
c) El establecimiento de impuestos y contribuciones; y
d) La creación de una jurisdicción o de órganos jurisdiccionales
5.4 El Procedimiento Legislativo:
Todo proyecto de ley que pretenda aprobarse deberá iniciarse en una de las cámaras donde se someterá a dos discusiones distintas, con intervalo de un día por lo menos entre una u otra discusión; en caso que el proyecto de ley fuere declarado de urgencia deberá ser discutido en dos secciones consecutivas.
A lo interno de ambas cámaras el procedimiento es el siguiente:
Para el caso de procedimiento ordinario contemplado en los artículos 39 y 40 de la Constitución y 29 al 40 de los reglamentos internos del Senado y la Cámara de Diputados, en la cámara de origen:
1. El proyecto de ley es tomado en consideración por el pleno de la cámara, luego de haber sido incluido en la agenda del día.
2. Se determina si debe ser enviado a la comisión legislativa competente para ser sometida a estudio; si es sometida a estudio.
2.1 La comisión puede llamar a vistas públicas, esto es, invitar a las personas interesadas en el proyecto a emitir sus puntos de vista para edificarla.
2.2 La comisión elabora y presenta un informe al Presidente de la Cámara.
2.3 El presidente de la cámara fija la discusión del proyecto en el orden del día de una próxima sesión.
3. Se lleva a cabo la primera discusión, artículo por artículo, frase por frase y es votado.
4. Luego de aprobarse en una primera lectura dicho proyecto de ley, mediará un día para su segunda discusión.
5. La segunda discusión se lleva a cabo de igual manera que la anterior y es votado.
También tenemos el procedimiento de urgencia, aquel utilizado en los casos en que un interés publico o circunstancias especiales, demandan que un proyecto de ley sea conocido a la mayor prontitud.
En este caso, las dos discusiones se realizaran el mismo día, en la primera sesión el proyecto de ley deberá se declarado de urgencia y en la segunda sesión deberá ser aprobado por el voto de las dos terceras partes de los legisladores presentes en la sesión, en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 30 de nuestra Constitución.
La declaratoria de urgencia de un proyecto de ley concierne a la cámara donde se originó, y esto en virtud de la independencia de cada una de ellas.
Una vez aprobado el proyecto de ley ya sea por procedimiento normal o por el procedimiento de urgencia, deberá ser remitido a la otra cámara, que se denominara cámara revisora.
El artículo 40 de la Constitución indica, que tan pronto un proyecto de ley es aprobado en cualquiera de las cámaras, pasará a la otra en donde se procederá de igual manera que en la cámara de origen. Si esta cámara le hiciera modificaciones, devolverá dicho proyecto con las observaciones a la cámara en que se introdujo el proyecto de ley. En caso de ser aceptadas tales modificaciones, la cámara enviará la ley al poder ejecutivo; pero si por el contrario la cámara que conoció originalmente del proyecto no aprueba las modificaciones formuladas en la cámara que conoció en segundo término y las rechaza, entonces lo remitirá nuevamente a la cámara de donde proceden las modificaciones, con sus observaciones, si allí son aprobadas las modificaciones, la ley queda aceptada y se enviará al ejecutivo para fines de promulgación y publicación. Si fueren rechazadas las observaciones, se considerara rechazado el proyecto de ley y no podrá ser sometido sino en una próxima legislatura.
El Senado de la República y la Cámara de Diputados adoptaran sus decisiones por mayoría de votos y será necesario un quórum de más de la mitad de sus miembros. Cuando se trate de asuntos declarados de urgencia se requerirá el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en ambas cámaras.
Promulgación: Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder Ejecutivo. Si éste no la observase, la promulgará dentro de los 8 días de recibirla. En caso de que la ley haya sido declarada de urgencia en la última cámara que la conoció, deberá ser promulgada en un plazo de tres días.
El Ejecutivo ejecuta la promulgación mediante la emisión de un decreto denominado “Decreto de Promulgación”
La promulgación es el acto del Presidente de la República que da fe de la existencia de la nueva ley y prepara la publicidad de la misma para fines de su ejecución.
La observación de las leyes. El Jefe de Estado esta facultado para observar las leyes que le son remitidas por el Congreso para fines de promulgación y publicación. El derecho de observación que posee el Ejecutivo debe ejercerse en los 8 días de recibida la ley de la cámara que la haya remitido, que es el mismo plazo que dispone para la promulgación, por lo que para las leyes declaradas de urgencia, el plazo se reduce a tres días.
Si el poder ejecutivo observase la ley, la devolverá a la cámara de donde procedió en el termino establecido. Si ambas cámaras respectivamente, la aprobaran nuevamente con el voto de las dos terceras partes del número del total de sus miembros, se considerará como definitiva y el Presidente de la República estará obligado a promulgar y a publicar la ley. Si por el contrario la primera cámara no reúne a favor de la ley, las dos terceras partes del voto, o si reuniéndolos, la segunda cámara no los reúne, la ley debe considerarse desechada por efecto de la observación del Presidente de la República.
La publicación: El artículo 45 de la Constitución manda que las leyes, después de promulgadas, sean publicadas en la forma que la ley determine. Y serán obligatorias, cumplido el tiempo legal para que se reputen conocidas en el territorio nacional.
El ejecutivo publicara las leyes dentro de los 15 días de su promulgación, en la gaceta oficial o en un periódico de circulación nacional, en este ultimo caso, si así lo establece la misma ley, debiendo indicarse que es una publicación oficial.
El plazo para que la ley se repute conocida no esta fijado en la misma constitución; sino en el artículo 1 del Código Civil, según el cual, las leyes son obligatorias al día siguiente de la publicación en el Distrito de Santo Domingo, y al segundo día para los residentes en interior del país.
5.5 Clases y alcance de las mismas:
La clasificación de las leyes se hace necesaria, pues no todas tienen el mismo alcance, naturaleza, importancia, fines o consecuencias.
a) Leyes materiales y leyes formales:
Las leyes materiales son aquellas que establecen normas abstractas y permanentes que regulan un número indefinido de casos; como lo es la ley que rige el transito terrestre en nuestro país; contrario a las leyes formales, que se limitan a medidas particulares, como cuando se otorga una pensión mediante la ley del congreso, se dispone un gasto especial, se otorga un subsidio, etc.
b) Leyes generales y leyes especiales:
Las leyes generales tienen por finalidad regir situaciones corrientes, aplicables a la generalidad de las personas y casos. Normalmente las leyes tienen este carácter, pues son hechas para regular y registrar situaciones generales dentro de la convivencia humana. Mientras que las leyes especiales son creadas para regular situaciones particulares, es decir, van dirigidas a resolver un hecho individual, tal es el caso de la ley que acuerda una pensión.
c) Leyes forzosas y leyes no forzosas:
Son numerosos los casos en que el Derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta que se impone a la voluntad humana, ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria.
Las leyes forzosas abarcan casi todo el campo del Derecho público, pueden ser imperativas y prohibitivas.
Las leyes imperativas son las que imponen una conducta positiva, la ley manda una acción, Ej. La ley relativa al pago de impuesto.
Las leyes prohibitivas, son las que ordenan una conducta negativa, la ley prohíbe una acción, Ej. La ley que regula el porte de armas.
Las leyes no forzosas pueden ser permisivas, supletorias y de interpretación.
Las leyes permisivas son aquellas que permiten a los individuos obrar a su entera libertad, como encontramos en la constitución las normas que permiten trabajar, ejercer toda empresa licita, usar y disponer de la propiedad, etc.
Las leyes supletorias son aquellas que suplen la voluntad no expresada por los contratantes; son dictadas para los casos en que los interesados no hayan regulado particularmente sus Derechos; es obligatoria en el sentido de que se imponen a los individuos que no la han descartado previamente, tal es el caso del régimen de la comunidad legal, el cual se aplica a los bienes de los cónyuges que no han concertado capitulaciones.
Las normas de interpretación tiene por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando ella es oscura o deficiente. La voluntad existe, sólo hay que aclararle y asignarles los efectos debidos.
La constitución, los decretos y los reglamentos:
La constitución es un conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización y las relaciones entre los poderes públicos y fija los grandes principios del derecho público del Estado (Henry Capitant)
Es un estatuto jurídico-político que traza o establece los principios generales y fundamentales que norman y reglamentan las relaciones entre gobernantes y gobernados
Es la ley suprema, por tanto son nulos de pleno Derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o actos contrario a ella.
El decreto es el término genérico con el cual se designa todas las decisiones del Jefe del Estado y se clasifican en:
Ø Decretos ordinarios, relativos a asuntos administrativos, como el nombramiento de funcionarios y empleados públicos; y
Ø Decretos Leyes, consistentes en la delegación expresa y especial del Poder Legislativo, ante circunstancias excepcionales, a favor del Poder Ejecutivo
El reglamento tiene por objeto legislar sobre materia no prevista en la ley, o desarrollar las normas sentadas en una ley con el fin de facilitar su aplicación; emanan del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2do de la Constitución, de los Secretarios de Estado y los Síndicos. Se clasifican en:
q Autónomos, cuando versan sobre materias consideradas nuevas;
q Delegados; y
q De Ejecución, cuando versan sobre aspectos relativos a la aplicación de las leyes
TEMA VI. TEORIA DE LA INTERPRETACIÓN
6.1 Teoría de la Interpretación:
Marcial Rubio Correa la define la Interpretación Jurídica como la parte de la Teoría General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.
6.2 Aplicación e interpretación de las normas.
La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la norma. Se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última.
La aplicación del Derecho debe consistir entonces, en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una decisión particular.
La aplicación de las normas jurídicas se presenta, de este modo, como manifestación de la vigencia del derecho, pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado, por lo que surge entonces, la necesidad de subsumir adecuadamente éste último dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.
La interpretación de las normas siempre está presente al momento de aplicar el derecho, por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista mayor complicación para desentrañar su significación y sentido.
La ley esta destinada a ser aplicada, y por consiguiente a ser interpretada esto así, pues la aplicación implica la adaptación del instrumento legislativo a la práctica y a la realidad y esta adaptación se efectúa por medio de la interpretación.
La interpretación de la norma tiene por meta lograr la fidelidad de la norma ya formulada.
La interpretación de la norma puede ser pública y privada, es pública cuando tiene un carácter oficial, se produce por vía de autoridad y su resultado es obligatorio, y privada o doctrinal, cuando emana de particulares, técnicos y no posee más autoridad que la moral.
La interpretación pública comprende:
· La interpretación por vía o disposición general también denominada interpretación legislativa, que es la interpretación que realiza el legislador y son conocidas como leyes interpretativas.
· La interpretación por vía de decisión especial o interpretación judicial, la cual emana exclusivamente del poder judicial.
Los Tribunales tienen la misión de interpretar las leyes, además de aplicarlas. De la interpretación de los Tribunales den a las normas jurídicas depende la seguridad individual y la certeza de los resultados a los que cada uno puede aspirar.
6.2.1 La interpretación de la Ley en la República Dominicana
La Suprema Corte de Justicia, cuando actúa como Corte de Casación, es el instrumento y la garantía de la unidad de interpretación de la Ley en todo el país.
Nuestro Código Civil, dispone en su artículo 4, “El Juez que rehúsa juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la Ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”; en tal sentido, corresponde a nuestros Tribunales, el papel de interpretación de las Leyes.
Para controlar cualquier disparidad de criterios respecto a la interpretación de la ley, esta la Suprema Corte de Justicia, la cual aunque no tiene en principio facultad de imponer sus criterios a los Tribunales inferiores, mantiene sin embargo, la unidad de interpretación, mediante los fallos que producen en vista de los recursos de Casación que las partes interponen.
Debemos aclarar que en nuestro derecho existe en principio, independencia jurisdiccional, es decir, independencia de interpretar la Ley de parte de los demás Tribunales, ahora, cuando las partes interponen un recurso de casación, si la Suprema Corte de Justicia, entiende que la Ley ha sido mal aplicada, anula (casa) la sentencia recurrida y envía el asunto por ante otro Tribunal similar al que dictó la sentencia casada o anulada, el cual podrá fallar de un modo distinto al criterio de la Suprema Corte de Justicia, pudiéndose interponer de nuevo recurso de casación, ante el cual la Suprema Corte de Justicia, puede volver a casar la sentencia y remitir el caso nuevamente a otro Tribunal de igual naturaleza que aquel del cual procede la sentencia anulada, debiendo este último Tribunal ajustarse al criterio de la Suprema Corte de Justicia, imponiéndose de esta manera su criterio.
6.3 Aplicación analógica.
La analogía consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar.
La analogía es un método de integración y de interpretación jurídicas válido para salvar un vacío legal o para precisar los alcances de una redacción confusa o equívoca de la ley.
El fundamento de la analogía descansa en el instinto profundo de nuestra naturaleza, por el cual experimentamos un deseo de igualdad jurídica y aspiramos a que las mismas situaciones de hecho se rijan por idénticos principios jurídicos.
Podemos distinguir dos clases:
Analogía legis: Cuando un vacío normativo concreto se rellena acudiendo a otra norma concreta y determinada que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.
Analogía iuris: Cuando no existiendo norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa y se acude a los principios generales del Derecho.
La diferencia es importante:
· La iuris es técnica de aplicación de principios generales del Derecho (fuente subsidiaria) que solamente se aplican en defecto de la ley o costumbre.
· La legis es una técnica de aplicación de la ley (fuente primaria) y produce la extensión de la aplicación de las leyes antes de acudir a las fuentes subsidiarias.
Para que una norma determinada pueda sea aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar; Más puede ocurrir, que aún dándose efectivamente estas condiciones, sin embargo el recurso a la analogía se encuentre vedado. Estas restricciones al uso de la analogía requieren de alguna precisión:
ü Por cuanto se refiere a las normas temporales, el problema que se resuelve es de vigencia de la norma, pues parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un período de tiempo concreto, pasado tan período la norma deja de mantener su vigencia.
ü En lo relativo a las leyes penales, la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no ha tipificado como delito o falta.
ü La exclusión de la analogía para las normas excepcionales tiene que ver con que tales normas se caracterizan por suponer excepciones de los criterios generales del ordenamiento jurídico para la normalidad de los supuestos, de donde se inferiría que su contradicción con esos principios las priva de la fuerza expansiva que la analogía representa.
ü Se suele señalar, como campos donde la analogía tampoco debe jugar, las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de las personas y las limitativas de los derechos subjetivos individuales
6.4 La equidad.
Los aplicadores del Derecho en nuestro sistema jurídico deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes, sin embargo, en ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto encomendando al juzgador de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad.
También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”, es decir, la equidad se emplea como instrumento en la aplicación del ordenamiento, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias concretas del caso.
6.5 La Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho.
Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley, que la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y que toda interpretación que no sea tal, debe ser rechazada.
La Escuela Exegética se encierra en la norma legal, El salto a las fuentes materiales está vedado; e inclusive si ella habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Derecho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia formal.
Los juristas de la Exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley. Aplicaban la ley lisa y llanamente: dura lex, sed lex
Para esta escuela, lo fundamental es proponer un método para conocer la voluntad del legislador, fundado en lo siguiente:
o Todo el derecho está contenido en la ley, que expresa la voluntad del legislador, de modo tal que nada quede librado al arbitrio del intérprete.
o El sistema jurídico es cerrado y completo, en el que no existen lagunas.
o Ningún principio jurídico que no esté en los códigos es válido ni aceptable para la interpretación de la norma.
o El legislador es el único creador del derecho, por lo tanto, sólo conociendo su voluntad y su intención al elaborar la ley, es posible interpretar el sentido de la misma. Si el intérprete hiciere algo distinto "usurparía las atribuciones del Poder Legislativo que han sido reservadas a éste por la Nación".
o La ley es el fiel reflejo de la intención del legislador, la cual permanece inalterable en el tiempo.
La tarea del jurista, siempre dentro, obviamente, de la Escuela Exegética, se centra en el análisis de los textos, que se lleva a cabo mediante una tarea de investigación metódica y a partir de tres puntos de vista: el sistemático, el lógico y el gramatical.
6.6 La dogmática.
La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.
La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a ser algo así como la etapa de apogeo de la Exégesis, que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista.
Se ha sostenido así, que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico, es decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo rechazó esta tendencia y propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.
La exégesis y la dogmática son algo así como una misma línea de pensamiento, en cuanto tienen como base varios principios en común, por nombrar alguno: el respeto ciego a la ley.
La dogmática jurídica cumple en su desarrollo un papel casi contradictorio, puesto que procura completar las lagunas del derecho, ajustar sus incoherencias, a través de ciertas premisas llamadas proposiciones o construcciones jurídicas.
Dichas construcciones jurídicas, son el resultado de un método particular, de operaciones de lógica formal, que comienza con el procedimiento de deducción por medio del cual del análisis de las distintas normas diseminadas en el código y de sus antecedentes se deduce los principios generales; a partir de allí se procede por medio de la inducción para extraer de esos principios generales nuevas aplicaciones para los distintos casos concretos no previstos por la ley.
6.7 La critica.
Es la teoría jurídica predominante en nuestro medio en materia de interpretación jurídica.
Es la aplicación del pluralismo de métodos de interpretación, se trata de un modelo integrado por parte de los postulados de diversas escuelas de interpretación entre las que se encuentran básicamente la escuela de la exégesis, la científica y la histórica
El derecho consuetudinario nace de los hechos, de la conducta seguida por el legado que se transmite con el paso de las generaciones y con el convencimiento de que el modo de proceder es libre y no arbitrario sino más bien impuesto espontáneamente por la comunidad en el transcurso del tiempo.
Nos dice Petit, que al lado del derecho escrito, se desarrolla el derecho no escrito, el cual toma su autoridad en el consentimiento tácito del pueblo, que puede hacer la ley, no solamente manifestando en las asambleas su voluntad expresa, sino también, consagrando por un largo uso una institución o una regla de derecho. La costumbre supone además, antigüedad de prácticas, de usos determinados, la creencia, en los regidos por ella, de una fuerza coercitiva.
La costumbre está compuesta por dos elementos: Uno material y otro psicológico:
-El elemento material radica en que la Norma consuetudinaria tiene cierto tiempo y también espacio. Un hecho aislado es impotente para crear una norma obligatoria que también debe abarcar un grupo de personas sin que tenga que abarcar la generalidad de la población.
-El elemento psicológico reside en la creencia del carácter obligatorio de la regla consuetudinaria. Es el aval proveniente de la autoridad que los hombres le atribuyen a la tradición que se revela como una especie de consentimiento tácito a su carácter obligatorio.
Asimismo, se expresa que los caracteres de la costumbre son: La informalidad y la notoriedad. Es informal porque es obra del instinto, y es notoria, pues, se percibe como una generalidad en el accionar de una nación.
Amén de los caracteres ya mencionados, se dice que las características de la costumbre son:
·Es de uso general;
·Posee vigencia continua en determinado periodo de tiempo; y
·Es conocida, al menos por la mayoría;
Siempre que la costumbre se observe en toda la nación, se dice que es general, si sólo es observada en una región o pueblo, se entiende que especial.
4.6 Los principios generales del Derecho:
Son axiomas que se invocan y se pronuncian con valor jurídico al margen de su reconocimiento en un texto legal especifico. Además, están avalados en la conciencia colectiva porque tienen un origen en una parte del derecho natural. No son normas sino ideas capaces de inspirar un conjunto normativo, Su función es completamente distinta a la de las normas. Estas ideas deben ser tomadas en cuenta por el Juez cuando pretenda llenar la insuficiencia o la oscuridad de un texto legal y cuando desarrolla una labor interpretativa, en razón de que las normas concretas solamente son capaces de expresar el real sentido de la ley, tomando como base los principios generales que les han servido de inspiración.
Estas ideas o principios generales inspiran soluciones ante situaciones que no están reglamentadas o resueltas por el derecho positivo. Algunos de estos principios son:
La irretroactividad de las leyes;
La igualdad de todos ante la ley;
Nadie puede ser juzgado sin haber sido oído o citado;
No se puede ser Juez y parte en el mismo proceso;
El error común hace derecho;
La ley del lugar rige las formalidades del acto;
No hay delito o pena sí una ley previa;
Corresponde al derecho internacional haber iniciado la gran apertura de la existencia de los principios generales del derecho, ya que en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su artículo 38, proclama: Los principios generales del derecho son reconocidos por las naciones civilizadas.
4.7 La doctrina:
Se denomina doctrina a las opiniones emitidas por los juristas, en sus respectivos trabajos u obras. La doctrina, a diferencia del código, de las leyes, de la costumbre y de la jurisprudencia, no es una fuente directa del Derecho, pero puede ser una fuente indirecta (Carlos Romero Butén).
Entre las fuentes indirectas del derecho está la doctrina, y su condición de generadora y vigorizadora del derecho, está fundamentada sin duda, en la intención de los autores jurídicos de exponer el derecho tal como es. Pero muy pocos limitan su intención a eso. Apelando a la conciencia jurídica y a consideraciones prácticas los autores tratan de establecer una cierta interpretación del derecho en la esperanza de que sus pronunciamientos influirán sobre las decisiones jurídicas futuras.
Desde el punto de vista jurídico, la doctrina es en gran medida, medio creador del derecho. Ella orienta, guía, pues recoge el fruto del material de experiencia y la investigación, para ofrecer una serie de ideas tendentes a darle dirección formal.
En fin, podemos denominar doctrina, a la obra de investigación, estudio, y observación, en la que forman criterio sobre determinada materia de derecho, los conocedores de éste, quienes emiten sus opiniones a través de libros, folletos, revistas y periódicos, cuyos criterios tienden a trazar pautas y difundir conocimientos sobre cada particularidad jurídica.
Por eso también, obras doctrinales de derecho, podrían definirse como aquellas en las cuales, los autores ofrecen el fruto de la investigación científicas y sus opiniones sobre la materia, principalmente con el propósito de sentar criterio en relación con determinado aspecto de las ciencias jurídicas. (José Silié Gatón).
Hoy día la doctrina no representa sino un papel indirecto en la creación de las reglas jurídicas. Esto así, porque jamás la opinión de un autor se impone a los tribunales.
TEMA V. LA LEY
5.1 La Ley:
En sentido amplio, significa toda regla social obligatoria establecida por una autoridad competente que se impone al libre albedrío de los hombres, indicándoles lo que debe ser en que forma deben obrar para conseguir una conducta recta.-
Para Louis Joserand la ley es toda regla social obligatoria, formulada por una autoridad competente y que forma parte, tanto por su origen, como por su forma, del jus scriptum.
Sillie Gaton señala que la ley es la norma de conducta dada por una autoridad competente para regular nuestras acciones, igualmente para todos, en el terreno de lo justo.
En sentido lato, es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el legislador.
La ley se caracteriza por:
Es obligatoria y sancionadora, su inobservancia lleva envuelta sanciones civiles, penales o administrativas, según fuere el caso
Debe emanar de una autoridad pública. Por su carácter obligatorio, la ley debe emanar de una autoridad que tenga el poder de hacerla respetar.
Es una regla general en su aplicación. Nadie puede alegar desconocimiento de ésta, es igual para todos, sin privilegios.
Es permanente, subsiste indefinidamente sin que termine por su aplicación o ejercicio, es obligatoria desde el día de su nacimiento, hasta el día de su desaparición.
Debe ser oportuna, es decir, satisfacer necesidades efectivas.
Debe ser precisa, enunciar lo que prohíbe y lo que permite
No puede apartarse de los principios de la ley sustantiva, la Constitución
No puede ser modificada ni sustituida sino por otra ley.
No puede ser objeto de renuncia real o absoluta.
5.2 Las manifestaciones de la potestad legislativa:
Según el artículo 38 de la Constitución: tienen Derecho a iniciativa en la formación de las leyes:
a) Los Senadores y los Diputados
b) El Presidente de la República
c) La Suprema Corte de Justicia en asuntos judiciales, es decir, los que conciernen a la organización de los tribunales, su competencia y el procedimiento que debe seguirse ante ellos.
d) La Junta Central Electoral en asuntos electorales.
Prevé nuestra Constitución, que quien ejerza ese derecho, podrá sostener su moción en otra cámara cuando se trate de los senadores y diputados, y en ambas cámaras mediante representantes en caso del Presidente de la República, la Suprema Corte de Justicia y la Junta Central Electoral.
Tiene potestad para legislar el poder legislativo, que se ejerce por el Congreso de la República, compuesto por el Senado y la Cámara de Diputados, cuya función es legislar.
La ley, y la ratificación convenios internacionales son manifestaciones de la potestad legislativa.
Cabe resaltar que todo ciudadano tiene derecho a iniciativa, haciendo uso de su derecho de petición ordinaria, lo que no implica que la petición deba ser obligatoriamente sometida o discutida, solo se le da al ciudadano, acuse de recibo.
5.3 El principio de reserva de ley:
El principio de reserva de la ley establece que existen materias las cuales, sólo el órgano legislativo esta facultado a regular, creándose así el orden jurídico respectivo. Por lo tanto, la reserva de la ley aparece cuando la regulación de una determinada materia queda acotada en forma exclusiva a la ley formal.
El principio de reserva de la ley manifiesta exclusividad de competencia del Poder Legislativo para que intervenga sobre determinadas materias, en virtud del mandato de la misma ley, no pudiendo renunciar a ella, pues la potestad legislativa en irrenunciable en materia reservada.
Este principio de reserva de la ley entraña, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos que corresponden y afectan a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes.
Según el principio de reserva de la ley, sólo pueden ser contenidos de las leyes los siguientes:
a) La regulación de una libertad;
b) La creación de delitos y sus penas;
c) El establecimiento de impuestos y contribuciones; y
d) La creación de una jurisdicción o de órganos jurisdiccionales
5.4 El Procedimiento Legislativo:
Todo proyecto de ley que pretenda aprobarse deberá iniciarse en una de las cámaras donde se someterá a dos discusiones distintas, con intervalo de un día por lo menos entre una u otra discusión; en caso que el proyecto de ley fuere declarado de urgencia deberá ser discutido en dos secciones consecutivas.
A lo interno de ambas cámaras el procedimiento es el siguiente:
Para el caso de procedimiento ordinario contemplado en los artículos 39 y 40 de la Constitución y 29 al 40 de los reglamentos internos del Senado y la Cámara de Diputados, en la cámara de origen:
1. El proyecto de ley es tomado en consideración por el pleno de la cámara, luego de haber sido incluido en la agenda del día.
2. Se determina si debe ser enviado a la comisión legislativa competente para ser sometida a estudio; si es sometida a estudio.
2.1 La comisión puede llamar a vistas públicas, esto es, invitar a las personas interesadas en el proyecto a emitir sus puntos de vista para edificarla.
2.2 La comisión elabora y presenta un informe al Presidente de la Cámara.
2.3 El presidente de la cámara fija la discusión del proyecto en el orden del día de una próxima sesión.
3. Se lleva a cabo la primera discusión, artículo por artículo, frase por frase y es votado.
4. Luego de aprobarse en una primera lectura dicho proyecto de ley, mediará un día para su segunda discusión.
5. La segunda discusión se lleva a cabo de igual manera que la anterior y es votado.
También tenemos el procedimiento de urgencia, aquel utilizado en los casos en que un interés publico o circunstancias especiales, demandan que un proyecto de ley sea conocido a la mayor prontitud.
En este caso, las dos discusiones se realizaran el mismo día, en la primera sesión el proyecto de ley deberá se declarado de urgencia y en la segunda sesión deberá ser aprobado por el voto de las dos terceras partes de los legisladores presentes en la sesión, en cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 30 de nuestra Constitución.
La declaratoria de urgencia de un proyecto de ley concierne a la cámara donde se originó, y esto en virtud de la independencia de cada una de ellas.
Una vez aprobado el proyecto de ley ya sea por procedimiento normal o por el procedimiento de urgencia, deberá ser remitido a la otra cámara, que se denominara cámara revisora.
El artículo 40 de la Constitución indica, que tan pronto un proyecto de ley es aprobado en cualquiera de las cámaras, pasará a la otra en donde se procederá de igual manera que en la cámara de origen. Si esta cámara le hiciera modificaciones, devolverá dicho proyecto con las observaciones a la cámara en que se introdujo el proyecto de ley. En caso de ser aceptadas tales modificaciones, la cámara enviará la ley al poder ejecutivo; pero si por el contrario la cámara que conoció originalmente del proyecto no aprueba las modificaciones formuladas en la cámara que conoció en segundo término y las rechaza, entonces lo remitirá nuevamente a la cámara de donde proceden las modificaciones, con sus observaciones, si allí son aprobadas las modificaciones, la ley queda aceptada y se enviará al ejecutivo para fines de promulgación y publicación. Si fueren rechazadas las observaciones, se considerara rechazado el proyecto de ley y no podrá ser sometido sino en una próxima legislatura.
El Senado de la República y la Cámara de Diputados adoptaran sus decisiones por mayoría de votos y será necesario un quórum de más de la mitad de sus miembros. Cuando se trate de asuntos declarados de urgencia se requerirá el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en ambas cámaras.
Promulgación: Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder Ejecutivo. Si éste no la observase, la promulgará dentro de los 8 días de recibirla. En caso de que la ley haya sido declarada de urgencia en la última cámara que la conoció, deberá ser promulgada en un plazo de tres días.
El Ejecutivo ejecuta la promulgación mediante la emisión de un decreto denominado “Decreto de Promulgación”
La promulgación es el acto del Presidente de la República que da fe de la existencia de la nueva ley y prepara la publicidad de la misma para fines de su ejecución.
La observación de las leyes. El Jefe de Estado esta facultado para observar las leyes que le son remitidas por el Congreso para fines de promulgación y publicación. El derecho de observación que posee el Ejecutivo debe ejercerse en los 8 días de recibida la ley de la cámara que la haya remitido, que es el mismo plazo que dispone para la promulgación, por lo que para las leyes declaradas de urgencia, el plazo se reduce a tres días.
Si el poder ejecutivo observase la ley, la devolverá a la cámara de donde procedió en el termino establecido. Si ambas cámaras respectivamente, la aprobaran nuevamente con el voto de las dos terceras partes del número del total de sus miembros, se considerará como definitiva y el Presidente de la República estará obligado a promulgar y a publicar la ley. Si por el contrario la primera cámara no reúne a favor de la ley, las dos terceras partes del voto, o si reuniéndolos, la segunda cámara no los reúne, la ley debe considerarse desechada por efecto de la observación del Presidente de la República.
La publicación: El artículo 45 de la Constitución manda que las leyes, después de promulgadas, sean publicadas en la forma que la ley determine. Y serán obligatorias, cumplido el tiempo legal para que se reputen conocidas en el territorio nacional.
El ejecutivo publicara las leyes dentro de los 15 días de su promulgación, en la gaceta oficial o en un periódico de circulación nacional, en este ultimo caso, si así lo establece la misma ley, debiendo indicarse que es una publicación oficial.
El plazo para que la ley se repute conocida no esta fijado en la misma constitución; sino en el artículo 1 del Código Civil, según el cual, las leyes son obligatorias al día siguiente de la publicación en el Distrito de Santo Domingo, y al segundo día para los residentes en interior del país.
5.5 Clases y alcance de las mismas:
La clasificación de las leyes se hace necesaria, pues no todas tienen el mismo alcance, naturaleza, importancia, fines o consecuencias.
a) Leyes materiales y leyes formales:
Las leyes materiales son aquellas que establecen normas abstractas y permanentes que regulan un número indefinido de casos; como lo es la ley que rige el transito terrestre en nuestro país; contrario a las leyes formales, que se limitan a medidas particulares, como cuando se otorga una pensión mediante la ley del congreso, se dispone un gasto especial, se otorga un subsidio, etc.
b) Leyes generales y leyes especiales:
Las leyes generales tienen por finalidad regir situaciones corrientes, aplicables a la generalidad de las personas y casos. Normalmente las leyes tienen este carácter, pues son hechas para regular y registrar situaciones generales dentro de la convivencia humana. Mientras que las leyes especiales son creadas para regular situaciones particulares, es decir, van dirigidas a resolver un hecho individual, tal es el caso de la ley que acuerda una pensión.
c) Leyes forzosas y leyes no forzosas:
Son numerosos los casos en que el Derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta que se impone a la voluntad humana, ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria.
Las leyes forzosas abarcan casi todo el campo del Derecho público, pueden ser imperativas y prohibitivas.
Las leyes imperativas son las que imponen una conducta positiva, la ley manda una acción, Ej. La ley relativa al pago de impuesto.
Las leyes prohibitivas, son las que ordenan una conducta negativa, la ley prohíbe una acción, Ej. La ley que regula el porte de armas.
Las leyes no forzosas pueden ser permisivas, supletorias y de interpretación.
Las leyes permisivas son aquellas que permiten a los individuos obrar a su entera libertad, como encontramos en la constitución las normas que permiten trabajar, ejercer toda empresa licita, usar y disponer de la propiedad, etc.
Las leyes supletorias son aquellas que suplen la voluntad no expresada por los contratantes; son dictadas para los casos en que los interesados no hayan regulado particularmente sus Derechos; es obligatoria en el sentido de que se imponen a los individuos que no la han descartado previamente, tal es el caso del régimen de la comunidad legal, el cual se aplica a los bienes de los cónyuges que no han concertado capitulaciones.
Las normas de interpretación tiene por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando ella es oscura o deficiente. La voluntad existe, sólo hay que aclararle y asignarles los efectos debidos.
La constitución, los decretos y los reglamentos:
La constitución es un conjunto de reglas fundamentales que rigen la organización y las relaciones entre los poderes públicos y fija los grandes principios del derecho público del Estado (Henry Capitant)
Es un estatuto jurídico-político que traza o establece los principios generales y fundamentales que norman y reglamentan las relaciones entre gobernantes y gobernados
Es la ley suprema, por tanto son nulos de pleno Derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o actos contrario a ella.
El decreto es el término genérico con el cual se designa todas las decisiones del Jefe del Estado y se clasifican en:
Ø Decretos ordinarios, relativos a asuntos administrativos, como el nombramiento de funcionarios y empleados públicos; y
Ø Decretos Leyes, consistentes en la delegación expresa y especial del Poder Legislativo, ante circunstancias excepcionales, a favor del Poder Ejecutivo
El reglamento tiene por objeto legislar sobre materia no prevista en la ley, o desarrollar las normas sentadas en una ley con el fin de facilitar su aplicación; emanan del Poder Ejecutivo, según lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2do de la Constitución, de los Secretarios de Estado y los Síndicos. Se clasifican en:
q Autónomos, cuando versan sobre materias consideradas nuevas;
q Delegados; y
q De Ejecución, cuando versan sobre aspectos relativos a la aplicación de las leyes
TEMA VI. TEORIA DE LA INTERPRETACIÓN
6.1 Teoría de la Interpretación:
Marcial Rubio Correa la define la Interpretación Jurídica como la parte de la Teoría General del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del análisis lógico-jurídico interno de la norma.
6.2 Aplicación e interpretación de las normas.
La aplicación de la norma consiste en la solución del caso en virtud de la norma. Se lleva a cabo encuadrando el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma y actualizando luego esta última.
La aplicación del Derecho debe consistir entonces, en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una decisión particular.
La aplicación de las normas jurídicas se presenta, de este modo, como manifestación de la vigencia del derecho, pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado, por lo que surge entonces, la necesidad de subsumir adecuadamente éste último dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.
La interpretación de las normas siempre está presente al momento de aplicar el derecho, por más que la norma que va ser objeto de interpretación no revista mayor complicación para desentrañar su significación y sentido.
La ley esta destinada a ser aplicada, y por consiguiente a ser interpretada esto así, pues la aplicación implica la adaptación del instrumento legislativo a la práctica y a la realidad y esta adaptación se efectúa por medio de la interpretación.
La interpretación de la norma tiene por meta lograr la fidelidad de la norma ya formulada.
La interpretación de la norma puede ser pública y privada, es pública cuando tiene un carácter oficial, se produce por vía de autoridad y su resultado es obligatorio, y privada o doctrinal, cuando emana de particulares, técnicos y no posee más autoridad que la moral.
La interpretación pública comprende:
· La interpretación por vía o disposición general también denominada interpretación legislativa, que es la interpretación que realiza el legislador y son conocidas como leyes interpretativas.
· La interpretación por vía de decisión especial o interpretación judicial, la cual emana exclusivamente del poder judicial.
Los Tribunales tienen la misión de interpretar las leyes, además de aplicarlas. De la interpretación de los Tribunales den a las normas jurídicas depende la seguridad individual y la certeza de los resultados a los que cada uno puede aspirar.
6.2.1 La interpretación de la Ley en la República Dominicana
La Suprema Corte de Justicia, cuando actúa como Corte de Casación, es el instrumento y la garantía de la unidad de interpretación de la Ley en todo el país.
Nuestro Código Civil, dispone en su artículo 4, “El Juez que rehúsa juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la Ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”; en tal sentido, corresponde a nuestros Tribunales, el papel de interpretación de las Leyes.
Para controlar cualquier disparidad de criterios respecto a la interpretación de la ley, esta la Suprema Corte de Justicia, la cual aunque no tiene en principio facultad de imponer sus criterios a los Tribunales inferiores, mantiene sin embargo, la unidad de interpretación, mediante los fallos que producen en vista de los recursos de Casación que las partes interponen.
Debemos aclarar que en nuestro derecho existe en principio, independencia jurisdiccional, es decir, independencia de interpretar la Ley de parte de los demás Tribunales, ahora, cuando las partes interponen un recurso de casación, si la Suprema Corte de Justicia, entiende que la Ley ha sido mal aplicada, anula (casa) la sentencia recurrida y envía el asunto por ante otro Tribunal similar al que dictó la sentencia casada o anulada, el cual podrá fallar de un modo distinto al criterio de la Suprema Corte de Justicia, pudiéndose interponer de nuevo recurso de casación, ante el cual la Suprema Corte de Justicia, puede volver a casar la sentencia y remitir el caso nuevamente a otro Tribunal de igual naturaleza que aquel del cual procede la sentencia anulada, debiendo este último Tribunal ajustarse al criterio de la Suprema Corte de Justicia, imponiéndose de esta manera su criterio.
6.3 Aplicación analógica.
La analogía consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar.
La analogía es un método de integración y de interpretación jurídicas válido para salvar un vacío legal o para precisar los alcances de una redacción confusa o equívoca de la ley.
El fundamento de la analogía descansa en el instinto profundo de nuestra naturaleza, por el cual experimentamos un deseo de igualdad jurídica y aspiramos a que las mismas situaciones de hecho se rijan por idénticos principios jurídicos.
Podemos distinguir dos clases:
Analogía legis: Cuando un vacío normativo concreto se rellena acudiendo a otra norma concreta y determinada que da una solución extensible al supuesto carente de regulación.
Analogía iuris: Cuando no existiendo norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa y se acude a los principios generales del Derecho.
La diferencia es importante:
· La iuris es técnica de aplicación de principios generales del Derecho (fuente subsidiaria) que solamente se aplican en defecto de la ley o costumbre.
· La legis es una técnica de aplicación de la ley (fuente primaria) y produce la extensión de la aplicación de las leyes antes de acudir a las fuentes subsidiarias.
Para que una norma determinada pueda sea aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar; Más puede ocurrir, que aún dándose efectivamente estas condiciones, sin embargo el recurso a la analogía se encuentre vedado. Estas restricciones al uso de la analogía requieren de alguna precisión:
ü Por cuanto se refiere a las normas temporales, el problema que se resuelve es de vigencia de la norma, pues parece claro que si una norma se dicta para que afecte a los sucesos acaecidos en un período de tiempo concreto, pasado tan período la norma deja de mantener su vigencia.
ü En lo relativo a las leyes penales, la exclusión de la analogía encuentra su fundamento en la vigencia de los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, que imponen que nadie puede ser sancionado por observar una conducta que la ley no ha tipificado como delito o falta.
ü La exclusión de la analogía para las normas excepcionales tiene que ver con que tales normas se caracterizan por suponer excepciones de los criterios generales del ordenamiento jurídico para la normalidad de los supuestos, de donde se inferiría que su contradicción con esos principios las priva de la fuerza expansiva que la analogía representa.
ü Se suele señalar, como campos donde la analogía tampoco debe jugar, las normas prohibitivas, las limitativas de la capacidad de las personas y las limitativas de los derechos subjetivos individuales
6.4 La equidad.
Los aplicadores del Derecho en nuestro sistema jurídico deben aplicar las normas que vienen dadas mediante el sistema de fuentes, sin embargo, en ocasiones, cabe que se resuelva un conflicto encomendando al juzgador de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución.
Cuando se falla un conflicto sobre esta base de la concepción o intuición de lo justo y bueno que pueda tener el aplicador del Derecho se dice que se está fallando en equidad.
También se habla de equidad con otra finalidad, al señalar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”, es decir, la equidad se emplea como instrumento en la aplicación del ordenamiento, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias concretas del caso.
6.5 La Exégesis.
La Escuela de la Exégesis se basa en que la interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho.
Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley, que la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y que toda interpretación que no sea tal, debe ser rechazada.
La Escuela Exegética se encierra en la norma legal, El salto a las fuentes materiales está vedado; e inclusive si ella habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Derecho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia formal.
Los juristas de la Exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley. Aplicaban la ley lisa y llanamente: dura lex, sed lex
Para esta escuela, lo fundamental es proponer un método para conocer la voluntad del legislador, fundado en lo siguiente:
o Todo el derecho está contenido en la ley, que expresa la voluntad del legislador, de modo tal que nada quede librado al arbitrio del intérprete.
o El sistema jurídico es cerrado y completo, en el que no existen lagunas.
o Ningún principio jurídico que no esté en los códigos es válido ni aceptable para la interpretación de la norma.
o El legislador es el único creador del derecho, por lo tanto, sólo conociendo su voluntad y su intención al elaborar la ley, es posible interpretar el sentido de la misma. Si el intérprete hiciere algo distinto "usurparía las atribuciones del Poder Legislativo que han sido reservadas a éste por la Nación".
o La ley es el fiel reflejo de la intención del legislador, la cual permanece inalterable en el tiempo.
La tarea del jurista, siempre dentro, obviamente, de la Escuela Exegética, se centra en el análisis de los textos, que se lleva a cabo mediante una tarea de investigación metódica y a partir de tres puntos de vista: el sistemático, el lógico y el gramatical.
6.6 La dogmática.
La Teoría Dogmática no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte de la Teoría Exegética en la que predominó el racionalismo jurídico.
La Dogmática, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendría a ser algo así como la etapa de apogeo de la Exégesis, que adquirió relevancia a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracterizó por su gran influencia racionalista.
Se ha sostenido así, que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigación mediante un método empírico, es decir la recolección de datos empíricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo rechazó esta tendencia y propuso entender la ley no empíricamente sino objetiva y sobretodo lógicamente, es decir como razón.
Se ha dicho así que mientras la Exégesis persigue encontrar la interpretación correcta a través de la búsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmática persigue encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.
La exégesis y la dogmática son algo así como una misma línea de pensamiento, en cuanto tienen como base varios principios en común, por nombrar alguno: el respeto ciego a la ley.
La dogmática jurídica cumple en su desarrollo un papel casi contradictorio, puesto que procura completar las lagunas del derecho, ajustar sus incoherencias, a través de ciertas premisas llamadas proposiciones o construcciones jurídicas.
Dichas construcciones jurídicas, son el resultado de un método particular, de operaciones de lógica formal, que comienza con el procedimiento de deducción por medio del cual del análisis de las distintas normas diseminadas en el código y de sus antecedentes se deduce los principios generales; a partir de allí se procede por medio de la inducción para extraer de esos principios generales nuevas aplicaciones para los distintos casos concretos no previstos por la ley.
6.7 La critica.
Es la teoría jurídica predominante en nuestro medio en materia de interpretación jurídica.
Es la aplicación del pluralismo de métodos de interpretación, se trata de un modelo integrado por parte de los postulados de diversas escuelas de interpretación entre las que se encuentran básicamente la escuela de la exégesis, la científica y la histórica
TEMA VII. ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
7.1 Concepciones y sentido del derecho.
Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas que, aunque emitidas aisladamente, propugnan sobre un mismo enfoque el objeto de estudio de las ciencias jurídicas.
Debido a que el plano jurídico es la más de las veces sujeto de interpretación, diversas opiniones subsisten a la hora de abordar el tema de lo que se entiende debe ser el objeto y el método de las ciencias jurídicas.
Es por ello que dichas opiniones se han agrupado a través de Escuelas para poder presentar desde allí sus argumentos y defensas relacionados con el tema. En este sentido encontramos las Escuelas que detallaremos a continuación, esbozando el punto de vista de cada una en la definición del derecho.
7.2 El Formalismo Jurídico.
La tendencia formalista parte de una norma jurídica formulada que es casi siempre un texto legislativo, para cuya interpretación, de acuerdo a la voluntad del legislador, se crean una serie de procedimientos lógicos, un sistema cerrado de conceptos y principios, de lo que se desprende la solución de cada uno de los problemas jurídicos.
El formalismo jurídico llama a la interpretación rígida del texto a aplicar y no da ninguna alternativa a aplicar en caso de oscuridad o vaguedad de la ley.
El formalismo jurídico consiste pues en la aplicación de reglas preexistentes, fácilmente determinables por el buen juez, a través del examen de la letra de la constitución, las leyes y los precedentes establecidos.
El formalismo critica el poder discrecional del Juez en la aplicación de las normas y por el contrario plantea la visión del Juez como un aplicador mecánico del derecho.
El Juez de los Estados Unidos ANTONIN SCALIA representa la posición Formalista más extrema, descartando la discreción judicial, en virtud de que a su entender yendo a las letras de texto, se puede encontrar su sentido original. Para él lo que rige es lo que dice el texto y no la intención del legislador al momento de aprobarlo.
7.3 El Realismo Jurídico.
Esta doctrina surge en los años 30 del siglo XX, constituye una especie de positivismo, pero orientado en el derecho que es, no en el que debe ser. Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la acción, para ellos lo importante es lo que los jueces hacen y no lo que dicen.
Dentro de sus principales precursores podemos destacar a KAR LLEWELLYN, el cual consideró el derecho como aquello que los funcionarios de la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad.
Es decir, que para este jurista el derecho era la pura decisión emanada no sólo de los jueces, sino también de todas aquellas personas que de una u otra forma inciden en las tomas de decisiones o solución de conflictos jurídicos.
Este filósofo sostenía que las personas no debían preocuparse por tener un sistema de normas coherentes, sino que deben preocuparse del estudio de las controversias y cómo las resuelven los funcionarios a su cargo.
Para él los derechos se miden por sus efectos y sólo existen en la medida que los tribunales los reconozcan. Sostenía que tanto el derecho sustantivo como el adjetivo no tienen existencia propia y que sólo la adquieren a partir de un reconocimiento judicial. Centraba el papel principal de derecho en la conservación del orden social.
Otro partidario de la teoría realista lo fue JEROME FRANK, este filósofo sostenía que el derecho era esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables, en virtud de que no hay forma de alcanzar la exactitud con que sueña el público, los abogados y los jueces.
Rechaza este jurista que el derecho fuera estable y cierto, y entendía que los jueces debían legislar e ir más allá de las normas. Para él, el juez adulto, consciente de sus prejuicios y propensidades, y libre de mitos, es la mejor garantía de justicia. Criticando aquellos que sólo se limitan a describir y aplicar las reglas del caso que se le somete.
Este autor rechaza la codificación del derecho como medio de estabilidad y certeza de las normas, bajo el entendido de que éstas (las normas) deben estar sujetas siempre a adaptación, conforme a las alteraciones de la sociedad.
Otro realista fue THURMAN ARNOLD, quien consideró que el derecho debía estudiarse como muestra de pensamiento ya que hay que mirar el mundo como es y no como se quiere que sea. Consideró dicho autor que la función de observador objetivo no es la de crear un sistema de normas, sino producir a lo sumo una serie de observaciones sobre las instituciones que examine.
7.4 El Positivismo
Es la escuela del pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho separado de cualquier otra disciplina, es decir sin vinculación con los fenómenos sociales. El positivismo supone que el derecho es lo que se ha promulgado sin tener en cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o maldad moral. Esta escuela ve el derecho como puro mandato y divorciado de la moral y la ética.
El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias jurídicas debía ser el Derecho, pero entendiendo éste sólo como un sistema de normas emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas debían ser consideradas como derecho. Esto no quiere decir que los positivistas no dediquen tiempo al estudio de las influencias de los factores morales y sociales en el campo del derecho, sino que trata de que éstos factores sean pocos influyentes en la creación o reformación de las normas.
Es decir pues, que cuando el positivista afirma que el derecho tal y como es, y nada más, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales.
7.5 El Positivo Metodológico
El positivismo metodológico encuentra su organización con JOHN AUSTIN, jurisconsulto que se encargó de organizar de manera metodológica las distintas teorías existentes sobre el positivismo; este filósofo consideró que el derecho positivo debía ser estudiado fuera de otro tipo de derecho, como lo son los usos sociales (costumbres) y entendía, al igual que los demás positivistas, que el derecho como norma reguladora emanada de la autoridad con competencia para realizarla, era el único derecho.
El positivismo que encabeza AUSTIN entendía que:
-Las ciencias jurídicas solo deben dedicarse al estudio de las leyes positivas con exclusión de cualquier otra disciplina sin preocuparse si son buenas o malas.
-La ciencia jurídica debe concentrarse en la elaboración y sistematización de conceptos.
-Ataca el derecho natural y separa de manera enfática el derecho de la moral o toda otra consideración metaempírica.
-El derecho debe de ocuparse de lo que es y no de lo que debe ser.
Austín consideraba que el Juez tenía que tomar en cuenta exclusivamente el derecho positivo y que éste debía crear derecho en aquellos lugares en que la ley no especificaba o era oscura, dando mayor importancia a éste derecho que al derecho emanado del legislador. Esta sustentación de Austin lo llevó a criticar el principio de la separación de los poderes entendiendo que cada poder ejercía sobre el otro facultades legítimas con exclusividad.
Austín consideró los sistemas jurídicos coherentes y gobernados por la lógica. Resaltó que el derecho o más bien las normas devenían del Estado por lo cual las denominó mandatos soberanos, definiendo así las leyes como mandatos del soberano respaldados por una sanción.
La influencia de los conceptos y métodos elaborados por AUSTIN fueron tan contundentes que hoy día muchos juristas ingleses y de otras naciones; analizan los conceptos jurídicos siguiendo las pautas trazadas por él.
7.6 El Escepticismo
Los jurisconsultos que propinaban esta doctrina consideraban la verdad como algo inalcanzable y el conocimiento como algo imposible. Consideraban las ideas como fantasías producidas por la sensibilidad del hombre, por lo que entendían éstas podían variar de un hombre a otro.
Entendían los escépticos que ni la justicia ni la virtud existían y sostenían además que no habían valores universales ni derecho natural, y que lo que existe son leyes dispersas, costumbres dispersas y algarabías de criterios. Los escépticos entendían que la razón no ayudaba en nada puesto que no daba con la esencia de las cosas.
Indicaban los escépticos que nada era susceptible de pruebas puesto que nunca se llegaría a comprender la naturaleza de las cosas.
Recomendaban la imperturbabilidad como norma de conducta a seguir, aconsejando el no establecimiento de normas y juicios tajantes y sugiriendo la convivencia práctica.
En cuanto al escepticismo de las normas consideraban, que el pensamiento sobre el derecho viene preso de un mito básico, la noción del derecho puede hacerse aproximadamente, estable y cierta, el derecho por el contrario es esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables.
Este escepticismo sobre las normas se basa sobre si éstas, en caso de que existan, juegan el papel que les ha sido asignado tradicionalmente. En la medida en que las normas existen son proposiciones generales incapaces de ofrecer una respuesta determinada a la multitud infinita de posibles disputas que pueden aparecer en el curso de la existencia humana.
En cuanto al escepticismo manifestado sobre los hechos enfrentan el problema de la definición del derecho y su contestación es que el derecho es a fin de cuentas lo que los funcionarios de la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad.
Criticaban aceleradamente, en este sentido, el criterio, de que las normas, y no las disputas, componen la parte principal del cuerpo jurídico y que en consecuencia la labor del jurista es ocuparse de ordenar estas reglas en un sistema coherente.
7.7 El Realismo Axiológico
Se ocupó de la valorización del derecho, de buscar una medida para procesar el buen derecho, el que debe ser.
Los realistas norteamericanos contribuyeron a la descripción de lo que verdaderamente ocurre en el curso del proceso decisorio, denunciaron con vigor muchos de los mitos que nublan la versión del proceso, combatieron el entendimiento del derecho como: “simple conjunto de normas”. Le dieron relevancia a la indagación axiológica.
Su teoría se basaba en los valores morales, entendían que las normas debían contener o estar basadas en la moral ya que ellas surgían de la misma sociedad que las votaba.
La Axiología jurídica trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en nuestros ordenamientos europeos no existe la pena de muerte, el valor consistente en que "el estado no mate" es fundamental, en los Estados Unidos de América ese valor no existe, allí el Estado puede ejecutar a sus ciudadanos sin que ello sea un disvalor para el conjunto de la sociedad. De todos los valores del Derecho el más importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.
7.8 El Ius Naturalismo
El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos planteamientos se basan en establecer que el derecho positivo debe ampararse en un conjunto superior de normas o principios que los constituye el derecho natural.
Esta corriente tuvo sus primeros reflejos con ARISTÓTELES y PLATON, quienes se encargaron de fundamentar el derecho natural en la razón, seguidos éstos de SANTO TOMAS DE AQUINO.
Para Aristóteles el derecho natural es distinto de las cambiantes leyes humanas y puede ser descubierto por la razonabilidad de la vida en sociedad. La justicia universal o natural es fundada en la naturaleza humana y es observable en todo tiempo y lugar, o sea para Aristóteles el derecho natural era un derecho estático y cerrado, que no admitía cambios, pero que sin embargo podía ser descubierto por la razón humana.
Para ARISTÓTELES el derecho natural tiene condición de leyes morales, por cuanto pretende guiar la conducta humana en sociedad, es más bien un conjunto de normas no jurídicas.
Santo Tomas de Aquino fue otro precursor del ius naturalismo en la edad media, influenciado su pensamiento por el de ARISTÓTELES; Santo Tomás concebía la razón divina como la ley suprema que debía ser interpretada por la iglesia y el derecho natural como descubierto por la razón, derecho que no podía jamás contradecir la ley divina.
Consideraba Santo Tomás que una ley no sería válida si contradecía en su contenido su código moral superior, de lo cual se deduce que una ley que se pronuncie en contraposición con los principios morales de una sociedad determinada, no podría considerarse como válida.
El Ius Naturalismo en el Siglo XX
En el siglo XX surge una nueva corriente del ius naturalismo cuyo enfoque se centró en determinar que el derecho debía respetar una serie de principios morales, instituyéndose en ese sentido una serie de principios fundamentales, cuyo conjunto, para los partidarios de este ius naturalismo constituye el ideal o aspiración moral.
Esta teoría del derecho natural del siglo XX centra el derecho como de orden procedimental, sin entrar a considerar el derecho natural sustantivo. Definen el derecho como la empresa a sujetar la conducta humana al gobierno de reglas, y entienden los sistemas legales como el producto de esfuerzos sostenidos de lograr determinados propósitos. rechazan la coacción como rasgo característico al derecho, al igual que la estructura estatal.
Esta corriente establecía que para el derecho poseer una autoridad y pueda exigir fidelidad y obediencia, debía contener aunque sea mínimamente un contenido moral.
7.9 Otras Escuelas
7.9.1 El Neopositivismo
Si bien el momento culminante del positivismo se produjo en el siglo XIX, sus postulados siguen vigentes en el siglo XX, a través, por un lado, del neopositivismo y, por otro, de las corrientes sociológicas.
El neopositivismo no sólo admite únicamente la experiencia como fuente de conocimiento, sino que sostiene que las proposiciones científicas solamente son válidas cuando poseen verificabilidad, es decir, cuando se pueden comprobar o verificar experimentalmente.
7.9.2 Radbruch y la Doctrina de la Naturaleza de la Cosa.
Una de las más interesantes manifestaciones del objetivismo jurídico de los últimos decenios es, sin duda, la llamada "doctrina de la naturaleza de la cosa".
De modo primario, lo que se quiere decir, jurídicamente hablando, es que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no puede desentenderse de estas constancias evidentes, so pena de conducir a un resultado absurdo o injusto y ser, por ello, inoperante.
En definitiva, la naturaleza de la cosa es, sin duda, una dirección doctrinal del objetivismo jurídico, y en este sentido cabe dentro de una amplia concepción del iusnaturalismo. No obstante, se diferencia del derecho natural en que, mientras éste enraíza el derecho en un principio absolutamente supremo, que está incluso por encima de las relaciones de vida, aquélla, en cambio, busca el fundamento jurídico en el seno de las relaciones, en un orden inherente a las mismas. Lo cual tiene por consecuencia el que, en tanto el derecho natural es concebido como un ordenamiento inmutable, la naturaleza de la cosa adopta necesariamente la forma histórica de esas relaciones de convivencia en cada momento.
7.1 Concepciones y sentido del derecho.
Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas que, aunque emitidas aisladamente, propugnan sobre un mismo enfoque el objeto de estudio de las ciencias jurídicas.
Debido a que el plano jurídico es la más de las veces sujeto de interpretación, diversas opiniones subsisten a la hora de abordar el tema de lo que se entiende debe ser el objeto y el método de las ciencias jurídicas.
Es por ello que dichas opiniones se han agrupado a través de Escuelas para poder presentar desde allí sus argumentos y defensas relacionados con el tema. En este sentido encontramos las Escuelas que detallaremos a continuación, esbozando el punto de vista de cada una en la definición del derecho.
7.2 El Formalismo Jurídico.
La tendencia formalista parte de una norma jurídica formulada que es casi siempre un texto legislativo, para cuya interpretación, de acuerdo a la voluntad del legislador, se crean una serie de procedimientos lógicos, un sistema cerrado de conceptos y principios, de lo que se desprende la solución de cada uno de los problemas jurídicos.
El formalismo jurídico llama a la interpretación rígida del texto a aplicar y no da ninguna alternativa a aplicar en caso de oscuridad o vaguedad de la ley.
El formalismo jurídico consiste pues en la aplicación de reglas preexistentes, fácilmente determinables por el buen juez, a través del examen de la letra de la constitución, las leyes y los precedentes establecidos.
El formalismo critica el poder discrecional del Juez en la aplicación de las normas y por el contrario plantea la visión del Juez como un aplicador mecánico del derecho.
El Juez de los Estados Unidos ANTONIN SCALIA representa la posición Formalista más extrema, descartando la discreción judicial, en virtud de que a su entender yendo a las letras de texto, se puede encontrar su sentido original. Para él lo que rige es lo que dice el texto y no la intención del legislador al momento de aprobarlo.
7.3 El Realismo Jurídico.
Esta doctrina surge en los años 30 del siglo XX, constituye una especie de positivismo, pero orientado en el derecho que es, no en el que debe ser. Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la acción, para ellos lo importante es lo que los jueces hacen y no lo que dicen.
Dentro de sus principales precursores podemos destacar a KAR LLEWELLYN, el cual consideró el derecho como aquello que los funcionarios de la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad.
Es decir, que para este jurista el derecho era la pura decisión emanada no sólo de los jueces, sino también de todas aquellas personas que de una u otra forma inciden en las tomas de decisiones o solución de conflictos jurídicos.
Este filósofo sostenía que las personas no debían preocuparse por tener un sistema de normas coherentes, sino que deben preocuparse del estudio de las controversias y cómo las resuelven los funcionarios a su cargo.
Para él los derechos se miden por sus efectos y sólo existen en la medida que los tribunales los reconozcan. Sostenía que tanto el derecho sustantivo como el adjetivo no tienen existencia propia y que sólo la adquieren a partir de un reconocimiento judicial. Centraba el papel principal de derecho en la conservación del orden social.
Otro partidario de la teoría realista lo fue JEROME FRANK, este filósofo sostenía que el derecho era esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables, en virtud de que no hay forma de alcanzar la exactitud con que sueña el público, los abogados y los jueces.
Rechaza este jurista que el derecho fuera estable y cierto, y entendía que los jueces debían legislar e ir más allá de las normas. Para él, el juez adulto, consciente de sus prejuicios y propensidades, y libre de mitos, es la mejor garantía de justicia. Criticando aquellos que sólo se limitan a describir y aplicar las reglas del caso que se le somete.
Este autor rechaza la codificación del derecho como medio de estabilidad y certeza de las normas, bajo el entendido de que éstas (las normas) deben estar sujetas siempre a adaptación, conforme a las alteraciones de la sociedad.
Otro realista fue THURMAN ARNOLD, quien consideró que el derecho debía estudiarse como muestra de pensamiento ya que hay que mirar el mundo como es y no como se quiere que sea. Consideró dicho autor que la función de observador objetivo no es la de crear un sistema de normas, sino producir a lo sumo una serie de observaciones sobre las instituciones que examine.
7.4 El Positivismo
Es la escuela del pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho separado de cualquier otra disciplina, es decir sin vinculación con los fenómenos sociales. El positivismo supone que el derecho es lo que se ha promulgado sin tener en cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o maldad moral. Esta escuela ve el derecho como puro mandato y divorciado de la moral y la ética.
El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias jurídicas debía ser el Derecho, pero entendiendo éste sólo como un sistema de normas emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas debían ser consideradas como derecho. Esto no quiere decir que los positivistas no dediquen tiempo al estudio de las influencias de los factores morales y sociales en el campo del derecho, sino que trata de que éstos factores sean pocos influyentes en la creación o reformación de las normas.
Es decir pues, que cuando el positivista afirma que el derecho tal y como es, y nada más, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales.
7.5 El Positivo Metodológico
El positivismo metodológico encuentra su organización con JOHN AUSTIN, jurisconsulto que se encargó de organizar de manera metodológica las distintas teorías existentes sobre el positivismo; este filósofo consideró que el derecho positivo debía ser estudiado fuera de otro tipo de derecho, como lo son los usos sociales (costumbres) y entendía, al igual que los demás positivistas, que el derecho como norma reguladora emanada de la autoridad con competencia para realizarla, era el único derecho.
El positivismo que encabeza AUSTIN entendía que:
-Las ciencias jurídicas solo deben dedicarse al estudio de las leyes positivas con exclusión de cualquier otra disciplina sin preocuparse si son buenas o malas.
-La ciencia jurídica debe concentrarse en la elaboración y sistematización de conceptos.
-Ataca el derecho natural y separa de manera enfática el derecho de la moral o toda otra consideración metaempírica.
-El derecho debe de ocuparse de lo que es y no de lo que debe ser.
Austín consideraba que el Juez tenía que tomar en cuenta exclusivamente el derecho positivo y que éste debía crear derecho en aquellos lugares en que la ley no especificaba o era oscura, dando mayor importancia a éste derecho que al derecho emanado del legislador. Esta sustentación de Austin lo llevó a criticar el principio de la separación de los poderes entendiendo que cada poder ejercía sobre el otro facultades legítimas con exclusividad.
Austín consideró los sistemas jurídicos coherentes y gobernados por la lógica. Resaltó que el derecho o más bien las normas devenían del Estado por lo cual las denominó mandatos soberanos, definiendo así las leyes como mandatos del soberano respaldados por una sanción.
La influencia de los conceptos y métodos elaborados por AUSTIN fueron tan contundentes que hoy día muchos juristas ingleses y de otras naciones; analizan los conceptos jurídicos siguiendo las pautas trazadas por él.
7.6 El Escepticismo
Los jurisconsultos que propinaban esta doctrina consideraban la verdad como algo inalcanzable y el conocimiento como algo imposible. Consideraban las ideas como fantasías producidas por la sensibilidad del hombre, por lo que entendían éstas podían variar de un hombre a otro.
Entendían los escépticos que ni la justicia ni la virtud existían y sostenían además que no habían valores universales ni derecho natural, y que lo que existe son leyes dispersas, costumbres dispersas y algarabías de criterios. Los escépticos entendían que la razón no ayudaba en nada puesto que no daba con la esencia de las cosas.
Indicaban los escépticos que nada era susceptible de pruebas puesto que nunca se llegaría a comprender la naturaleza de las cosas.
Recomendaban la imperturbabilidad como norma de conducta a seguir, aconsejando el no establecimiento de normas y juicios tajantes y sugiriendo la convivencia práctica.
En cuanto al escepticismo de las normas consideraban, que el pensamiento sobre el derecho viene preso de un mito básico, la noción del derecho puede hacerse aproximadamente, estable y cierta, el derecho por el contrario es esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables.
Este escepticismo sobre las normas se basa sobre si éstas, en caso de que existan, juegan el papel que les ha sido asignado tradicionalmente. En la medida en que las normas existen son proposiciones generales incapaces de ofrecer una respuesta determinada a la multitud infinita de posibles disputas que pueden aparecer en el curso de la existencia humana.
En cuanto al escepticismo manifestado sobre los hechos enfrentan el problema de la definición del derecho y su contestación es que el derecho es a fin de cuentas lo que los funcionarios de la justicia hacen sobre las disputas que surgen en la sociedad.
Criticaban aceleradamente, en este sentido, el criterio, de que las normas, y no las disputas, componen la parte principal del cuerpo jurídico y que en consecuencia la labor del jurista es ocuparse de ordenar estas reglas en un sistema coherente.
7.7 El Realismo Axiológico
Se ocupó de la valorización del derecho, de buscar una medida para procesar el buen derecho, el que debe ser.
Los realistas norteamericanos contribuyeron a la descripción de lo que verdaderamente ocurre en el curso del proceso decisorio, denunciaron con vigor muchos de los mitos que nublan la versión del proceso, combatieron el entendimiento del derecho como: “simple conjunto de normas”. Le dieron relevancia a la indagación axiológica.
Su teoría se basaba en los valores morales, entendían que las normas debían contener o estar basadas en la moral ya que ellas surgían de la misma sociedad que las votaba.
La Axiología jurídica trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, en nuestros ordenamientos europeos no existe la pena de muerte, el valor consistente en que "el estado no mate" es fundamental, en los Estados Unidos de América ese valor no existe, allí el Estado puede ejecutar a sus ciudadanos sin que ello sea un disvalor para el conjunto de la sociedad. De todos los valores del Derecho el más importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.
7.8 El Ius Naturalismo
El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos planteamientos se basan en establecer que el derecho positivo debe ampararse en un conjunto superior de normas o principios que los constituye el derecho natural.
Esta corriente tuvo sus primeros reflejos con ARISTÓTELES y PLATON, quienes se encargaron de fundamentar el derecho natural en la razón, seguidos éstos de SANTO TOMAS DE AQUINO.
Para Aristóteles el derecho natural es distinto de las cambiantes leyes humanas y puede ser descubierto por la razonabilidad de la vida en sociedad. La justicia universal o natural es fundada en la naturaleza humana y es observable en todo tiempo y lugar, o sea para Aristóteles el derecho natural era un derecho estático y cerrado, que no admitía cambios, pero que sin embargo podía ser descubierto por la razón humana.
Para ARISTÓTELES el derecho natural tiene condición de leyes morales, por cuanto pretende guiar la conducta humana en sociedad, es más bien un conjunto de normas no jurídicas.
Santo Tomas de Aquino fue otro precursor del ius naturalismo en la edad media, influenciado su pensamiento por el de ARISTÓTELES; Santo Tomás concebía la razón divina como la ley suprema que debía ser interpretada por la iglesia y el derecho natural como descubierto por la razón, derecho que no podía jamás contradecir la ley divina.
Consideraba Santo Tomás que una ley no sería válida si contradecía en su contenido su código moral superior, de lo cual se deduce que una ley que se pronuncie en contraposición con los principios morales de una sociedad determinada, no podría considerarse como válida.
El Ius Naturalismo en el Siglo XX
En el siglo XX surge una nueva corriente del ius naturalismo cuyo enfoque se centró en determinar que el derecho debía respetar una serie de principios morales, instituyéndose en ese sentido una serie de principios fundamentales, cuyo conjunto, para los partidarios de este ius naturalismo constituye el ideal o aspiración moral.
Esta teoría del derecho natural del siglo XX centra el derecho como de orden procedimental, sin entrar a considerar el derecho natural sustantivo. Definen el derecho como la empresa a sujetar la conducta humana al gobierno de reglas, y entienden los sistemas legales como el producto de esfuerzos sostenidos de lograr determinados propósitos. rechazan la coacción como rasgo característico al derecho, al igual que la estructura estatal.
Esta corriente establecía que para el derecho poseer una autoridad y pueda exigir fidelidad y obediencia, debía contener aunque sea mínimamente un contenido moral.
7.9 Otras Escuelas
7.9.1 El Neopositivismo
Si bien el momento culminante del positivismo se produjo en el siglo XIX, sus postulados siguen vigentes en el siglo XX, a través, por un lado, del neopositivismo y, por otro, de las corrientes sociológicas.
El neopositivismo no sólo admite únicamente la experiencia como fuente de conocimiento, sino que sostiene que las proposiciones científicas solamente son válidas cuando poseen verificabilidad, es decir, cuando se pueden comprobar o verificar experimentalmente.
7.9.2 Radbruch y la Doctrina de la Naturaleza de la Cosa.
Una de las más interesantes manifestaciones del objetivismo jurídico de los últimos decenios es, sin duda, la llamada "doctrina de la naturaleza de la cosa".
De modo primario, lo que se quiere decir, jurídicamente hablando, es que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no puede desentenderse de estas constancias evidentes, so pena de conducir a un resultado absurdo o injusto y ser, por ello, inoperante.
En definitiva, la naturaleza de la cosa es, sin duda, una dirección doctrinal del objetivismo jurídico, y en este sentido cabe dentro de una amplia concepción del iusnaturalismo. No obstante, se diferencia del derecho natural en que, mientras éste enraíza el derecho en un principio absolutamente supremo, que está incluso por encima de las relaciones de vida, aquélla, en cambio, busca el fundamento jurídico en el seno de las relaciones, en un orden inherente a las mismas. Lo cual tiene por consecuencia el que, en tanto el derecho natural es concebido como un ordenamiento inmutable, la naturaleza de la cosa adopta necesariamente la forma histórica de esas relaciones de convivencia en cada momento.
VISION LEGAL-RD 2011
10 comentarios:
Exelente trabajo !!Felicitaciones!!
Exelente trabajo !!Felicitaciones!!
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MU BUENO
MU BUENO
fantástico trabajo de investigacion
fantástico trabajo de investigacion
EXELENTE
EXCELENTE TRABAJO HERMANO, GRACIAS, TALVEZ OTRAS PERSONAS PUEDEN SACAR EL MISMO PROVECHO QUE YO DE ESTE GRAN MATERIAL
Orsini O. Pichardo Guzman, estudiante de derecho de la universidad UAPA y gracias por este aporte futuro colega. "El Abogado de la Vida".
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