miércoles, 18 de noviembre de 2009

ASPECTO HISTORICO DE LA NACIONALIDAD

Por: Ángel R. Veras Aybar

CON MOTIVO DEL
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I
UASD
SEM. 2009-2

A MANERA DE INTRODUCCION

Al hablar de la nacionalidad es necesario tomar en cuenta que este término aparece con varias acepciones. Hay autores que ven la misma, como el vínculo jurídico y político que existe entre el individuo y un Estado determinado. Si definimos la nacionalidad según ese criterio estaríamos creando una confusión con el termino ciudadanía, una relación tanto jurídica como política con el Estado, por eso es necesario limitar esa acepción para este ultimo termino, pues no siempre en la nacionalidad existen esos dos vínculos señalados, tal es el caso de los menores, de las personas morales y de las cosas, las cuales no poseen relación política con el Estado.

Para otros autores como Niboyet, la nacionalidad es el vinculo contractual existente entre el individuo y el Estado, esto no resulta correcto o no abarca el ámbito completo de la nacionalidad, toda vez que el menor por ejemplo no ha contratado con el estado, bastó una simple declaración de nacimiento, posiblemente ni siquiera por parte del padre. Esto seria cierto para el naturalizado o la persona moral, quienes se acogen a un contrato de adhesión y aceptan los términos establecidos.

Prefiero asumir aquella acepción que ve en la nacionalidad el vínculo jurídico existente entre las personas físicas, morales o una cosa con un Estado determinado. Esta forma de ver la nacionalidad parece ordinaria, pero es la que mas se aproxima al ámbito de aplicación de esta figura, pues aunque un individuo mayor de edad, puede encajar plenamente en aquella definición que ve el vinculo en sentido doble, esto no se cumpliría para los demás sujetos poseedores de la misma.

Las confusiones que parecen existir al momento de identificar lo que entendemos por nacionalidad están referidas en el hecho de que desde tiempos muy remotos se identifica a la nacionalidad con la ciudadanía, es decir, que muchas la observan como términos sinónimos y eso se explica en razones históricas, pero creemos que en la actualidad los campos de uno u otro termino están lo suficientemente deslindados para no tener que confundirlos.

En definitiva la nacionalidad siempre estará relacionada con la pertenencia del individuo a una comunidad. En las comunidades primitivas el individuo era parte de una tribu, siempre que estuviera vinculado a ella. Ocurría que ciertos individuos aun naciendo dentro de una tribu aparecían como extranjeros en la misma, en tanto no estaban vinculados por razones de parentesco o por vía sanguínea.

Para algunos historiadores los cambios en la conquista de Italia, la romanización de las Galias y de España, así como la absorción de la cultura griega fueron elementos que contribuyeron notablemente en la introducción de cambios aún de manera paulatina en la concepción jurídica de Roma en materia de derechos de extranjeros, pero también en cuanto a la nacionalidad.

En ese proceso de cambios paulatinos se fueron concediendo derechos al extranjero, al inicio los derechos individuales y posteriormente la posibilidad de actuar ante los tribunales de Roma y más aún, el derecho a contratar.

Para garantizar el ejercicio de los derechos civiles a los extranjeros, los romanos firmaron tratados sobre reciprocidad, es decir, convenios de protección jurídica mutua con otros países. En cuanto al otorgamiento de su nacionalidad o ciudadanía, los romanos crearon tal posibilidad en la medida en que fueron conquistando a otros pueblos o en momento en que precisaban de una flexibilización de su política migratoria frente a los pueblos subyugados. Para N. M. Jordán ya citado, la nacionalidad, “…al igual que la diferenciación clasista inicial, abarca un largo período del desarrollo histórico. Las estructuras sociales de este período se caracterizan por un estado transitorio y por los rasgos específicos de las sociedades clasistas iniciales”.
El autor de referencia establece que no es posible indicar la fecha exacta o período en el cual terminó la fase tribal de la sociedad para pasar al inicio de la nacionalidad. Esto lo explica al señalar que “Es muy complejo trazar una línea formalmente lógica entre la terminación de la organización tribal y el inicio del desarrollo de la nacionalidad, no se produce de forma directa, sino que está acompañado por toda una serie de formas metamorfoseadas del régimen gentilicio tribal, que sirven de envoltura sui generis a la maduración del organismo social de nuevo tipo histórico”.

La génesis de la nacionalidad es vista como parte de la instauración misma del Estado. Es decir, que la nacionalidad surge para agrupar a individuos con diferentes intereses locales y de clase por un vínculo territorial, por la fuerza de la ley, por la voluntad de la clase dominante.
Al enfocar los orígenes de las nacionalidades, el señor Jordán nos dice que “La consolidación y diferenciación de las nacionalidades es un proceso socio étnico específico, característico para las sociedades clasistas pre capitalistas. Su génesis histórica tiene sus raíces en los vínculos sociales basados en la propiedad privada, que surgieron con la escisión de la comunidad primitiva”.
2-LA NACIONALIDAD EN LOS PUEBLOS ANTIGUOS DE EGIPTO, INDIA E ISRAEL.

El asunto relativo a la nacionalidad en estos pueblos estaba condicionado al vínculo sanguíneo. El afán religioso y la actitud de considerar al extranjero como hostil o enemigo hacia que no existiera ninguna posibilidad de que un extraño apareciera formando parte del conjunto de nacionales o ciudadanos de estas sociedades.

El jus sanguinis era lo fundamental en estas naciones antiguas, pues partían del criterio de que el extranjero no era afecto a los dioses y cualquier vínculo con este podía considerarse como una ofensa hacia las divinidades. Ha manera de leyenda se dice que en Israel el extranjero que hubiese cumplido con la formalidad o rito de la circuncisión pasaba a ejerce ciertos derechos propios del ciudadano, pero como podrá comprobarse pocos extranjeros adultos se expondrían al sacrificio que debía significar la practica en cuestión si tomamos en cuenta los niveles de atraso que acusaban los métodos quirúrgicos de la antigüedad y muy específicamente lo relacionado con la anestesiología de entonces.

En lo que respecta a Egipto este pueblo solo utilizaba al extranjero en el trabajo esclavista, llegando a odiar o rechazar todo lo no autóctono e inclusive impidiéndole visitar los templos. De ahí que ningún extranjero podía lograr naturalizarse en este pueblo y su nacionalidad estaba sujeta al lazo sanguíneo del individuo en Egipto.

En el caso de los hindús se sostiene la tesis de que esta era una sociedad muy cerrada a lo interno y que tratándose de un régimen de castas caracterizado por la exclusión, mal podría un extranjero adquirir la nacionalidad hindú, sino poseía un vínculo sanguíneo en esa sociedad.

Para algunos historiadores los cambios en la conquista de Italia , la romanización de las Galias y de España, así como la absorción de la cultura griega fueron elementos que contribuyeron notablemente en la introducción de cambios aún de manera paulatina en la concepción jurídica de Roma.

En ese proceso de cambios paulatinos se fueron concediendo derechos al extranjero, al inicio los derechos individuales y posteriormente la posibilidad de actuar ante los tribunales de Roma y más aún, el derecho a contratar.

Para garantizar el ejercicio de los derechos civiles a los extranjeros, los romanos firmaron tratados sobre reciprocidad, es decir, convenios de protección jurídica mutua con otros países. En cuanto al otorgamiento de su nacionalidad o ciudadanía, los romanos crearon tal posibilidad en la medida en que fueron conquistando a otros pueblos o en momento en que precisaban de una flexibilización de su política migratoria frente a los pueblos sometidos.

Para N. M. Jordán ya citado, la nacionalidad, “…al igual que la diferenciación clasista inicial, abarcan un largo período del desarrollo histórico. Las estructuras sociales de este período se caracterizan por un estado transitorio y por los rasgos específicos de las sociedades clasistas iniciales”. El autor de referencia establece que no es posible indicar la fecha exacta o período en el cual terminó la fase tribal de la sociedad para pasar al inicio de la nacionalidad. Esto lo explica al señalar que “Es muy complejo trazar una línea formalmente lógica entre la terminación de la organización tribal y el inicio del desarrollo de la nacionalidad, no se produce de forma directa, sino que está acompañado por toda una serie de formas metamorfoseadas del régimen gentilicio tribal, que sirven de envoltura sui generis a la maduración del organismo social de nuevo tipo histórico”.

La génesis de la nacionalidad es vista como parte de la instauración misma del Estado. Es decir, que la nacionalidad surge para agrupar a individuos con diferentes intereses locales y de clase por un vínculo territorial, por la fuerza de la ley , por la voluntad de la clase dominante.

Al enfocar los orígenes de las nacionalidades, el señor Jordan nos dice que:

“La consolidación y diferenciación de las nacionalidades es un proceso socio étnico específico, característico para las sociedades clasistas precapitalistas. Su génesis histórica tiene sus raíces en los vínculos sociales basados en la propiedad privada, que surgieron después de la escisión de la comunidad primitiva”.
Grecia Clásica

Para muchos historiadores el período de la Historia de Grecia comprendido entre el fin de las guerras médicas (500-479 a.C.) y la llegada de Alejandro Magno se ha denominado tradicionalmente como Época Clásica ya que durante el mismo la cultura y el pensamiento griegos alcanzaron su máximo desarrollo. Todo ello sucedió en el seno de una muy compleja sociedad.

En esa sociedad nunca se llego a formar un Estado que representara la unidad más amplia de los diversos estamentos sociales de Grecia, la misma estaba conformada por un conglomerado de polis libres y políticamente independientes unas de otras, cada una de las cuales poseyó sus órganos de defensa y gobierno que únicamente tuvieron autoridad sobre el núcleo urbano y sus alrededores. Este régimen de ciudad-estado provocó frecuentes luchas entre las ciudades para alcanzar la hegemonía, que se manifestó en el esplendor comercial de la polis. De estas ciudades, las dos que alcanzaron una mayor relevancia fueron Esparta y Atenas, cuya organización social y política fue radicalmente distinta.

Para los fines de poder entender la relación del término ciudadanía con esa importante historia griega basta observar que para los griegos esta figura jurídica tenía dos características fundamentales: pertenece sólo a una élite y representa un vínculo de carácter religioso. El primero de dichos requisitos se evidencia en la Constitución de Atenas.

La vida política de los griegos está enteramente condicionada por la existencia y forma de entender la Ciudad, la Polis. No hay para los griegos otra civilización que la Ciudad, tienden a ver la ciudad como un don divino y lo que les diferencia de los bárbaros, organizados en tribus.

La Polis es una unidad política con una organización social unitaria, con un territorio limitado que puede comprender a otras ciudades cercanas, y siempre a la extensión de campo de la que dependen para su sustento.

Los griegos hicieron de la ciudad el centro a partir del cual se considerara la pertenencia o no a un conglomerado o territorio, de ahí que se dieron bastantes diferencias en la forma de gobierno de estas ciudades independientes, pero ante todo un griego se considera ciudadano de su Polis, la Ciudad es lo primero, y el hombre es, sobre todo, lo que su papel cívico le impone. Todo ciudadano estará integrado en los órganos administrativos de la Ciudad, y toda su actividad estará relacionada con el engrandecimiento de su entorno.

La relación entre el ciudadano y la polis ha sido descrita por Werner Jaeger así: “La polis representa un nuevo principio, una forma más firme y más completa de vida social... con la polis surgió, por primera vez, lo que nosotros denominamos estado, aun cuando la palabra griega puede traducirse lo mismo por estado que por ciudad... La polis es el centro dominante, a partir del cual se organiza históricamente el período más importante de la evolución griega... la pertenencia a una ciudad tenía para los griegos un valor ideal, análogo al sentimiento nacional para los modernos... La polis como suma de la comunidad ciudadana da mucho. Puede exigir, en cambio, lo más alto... En tanto que es estado incluye al hombre en su cosmos político, le da, al lado de su vida privada, una especie de segunda existencia, el bios político.

Como se puede observar, en la Grecia clásica, el derecho de ciudadanía estaba ligado al de pertenencia a una polis (ciudad-estado), la “ciudadanía” se definía en términos de un conjunto de obligaciones, derechos y protocolos de interrelación exclusivos de los hombres libres.

La facultad para el disfrute de los derechos civiles y políticos en Grecia estaba limitado a ciertos individuos, es decir, que existían un conjunto de restricciones para una gran masa de la población.
3.4 LOS ESPARTANOS Y LA CIUDADANIA

La ciudadanía espartana estaba organizada en torno a tres clases, las cuales eran:
Los espartanos o iguales, descendientes de los fundadores de la ciudad. Tenían el poder político, eran dueños de las tierras y se dedicaban a la vida militar.

Los periecos, integrados por los pueblos dominados por los espartanos. Eran libres pero sin derechos políticos. Se dedicaban al comercio en industrias y servían en el ejército.

Los ilotas, que tenían una condición casi de esclavos porque se habían querido liberar de los espartanos pero fueron vencidos.

De todos ellos solo los espartanos eran ciudadanos de pleno derecho.Los ciudadanos de pleno derecho de Esparta estaban obligados a participar en los banquetes comunes, ya que estos contribuían a fomentar el compañerismo y la solidaridad entre los ciudadanos. A estos banquetes cada comensal contribuía con sus propios recursos, por lo que la idea de ciudadanía estaba ligada al concepto de posesión de tierra.

Los Periecos, que constituían el segundo estatus social de Esparta, no eran considerados ciudadanos. Buena parte del territorio de Esparta era ocupado por los Periecos, normalmente el territorio mas pobre agrícolamente y el territorio de frontera. Dada la prohibición de los espartarnos de dedicarse al comercio, estas actividades eran desarrolladas por los Periecos, los cuales gozaban de una cierta autonomía con respecto a las rígidas leyes espartanas.

Los periecos desarrollaron, gracias al comercio, una clase enriquecida que parece ser no mostró ningún interés de luchar por los derechos políticos que les eran negados.

Con respecto a los Ilotas, estos eran en cierto sentido esclavos públicos, pues pertenecían al Estado, el cual los concedía en propiedad a particulares. Estos estaban adscritos a la propiedad que cultivaban, podían casarse y tener hijos y se quedaban con los frutos de su trabajo una vez deducida la renta que correspondía al titular de la hacienda.

Entonces se deduce que los Periecos y los Ilotas no eran considerados ciudadanos de Esparta, solamente los eran los Espartanos o Iguales, como hicimos mención anteriormente.
Los espartanos tenían la condición de ciudadano sujeta a serias exigencias entre las cuales sobresalían las siguientes: un autentico espartano debía ser hijo de padres espartanos, haber recibido la educación espartana, hacer sus comidas junto a los demás ciudadanos en los comedores públicos y poseer una propiedad suficiente como para permitirle sufragar los gastos de su ciudadanía.
3.5 LOS ATENIENSES Y LA CIUDADANIA

Atenas era un pueblo ubicado cerca del mar Mediterráneo y fue edificada sobre una colina, ideal para su defensa. Sus tierras son poco fértiles y por ello sus actividades se basaron en el comercio marítimo. Se supone que Atenas fue fundada alrededor del siglo VIII a. de C.

Este no era un pueblo guerrero como Esparta, su necesidad de comerciar y tener buenas relaciones con otras ciudades hizo necesario una educación, no solo basada en lo físico, sino también en lo espiritual. Los niños aprendían a escribir, música y la historia de sus antepasados, en tanto que las mujeres no recibían educación. Recién a los 18 años ingresaban al ejército.

Desde el punto de vista de los derechos ciudadano y como elemento que importa para este trabajo observamos que los atenienses poseían una organización social a partir de la cual los individuos se ubican en tres sectores, igual que ocurría en Esparta, la división social era la siguiente:

1 Ciudadanos, hombres libres, mayores de 17 años y descendientes de los fundadores de la ciudad. Tenían todos los derechos políticos y económicos.
2 Metecos, hombres libres, pero sin derecho a la ciudadanía y dedicados al comercio y la industria.

3 Esclavos, la mayoría prisioneros de alguna guerra. Estaban al servicio del Estado o de algún ciudadano, eran bien tratados y podían alcanzar su libertad si cumplían bien su labor.
La persona libre podía ser ciudadana o no ciudadana, la cual revestía mucha importancia, ya que, permitía a su titular el acceso a las instituciones de Derecho Civil.

A los primeros ciudadanos romanos se les llamo patricios(o patres) por que o bien son padres de familia, o bien son hijos de padres de familia vinculados a la obediencia paterna (los hijos varones no alcanzaban la condición de padre de familia hasta que el padre moría y se independizaba, pero daba por descontado que alcanzaría esta condición.

Los hijos de patricios al cumplir los 17 años y mas tarde fue rebajándose hasta los 14 años, adquirían la condición de ciudadanos plenos (con tal motivo celebraban una festividad en que dejaban de vestir la toga praetexta propia de los muchachos y se colocaban la toga viriles, propia de los hombres), pero continuaban sujetos a la potestad del padre hasta que este moría.

A los patricios corresponde el derecho pleno de ciudadanía, forman el pueblo, y son entre los habitantes los de clase social más elevada. Sus derechos eran: el sufragio, el desempeño de los cargos públicos, políticos o religiosos, el derecho de asignación de tierras publicas, derechos civiles propios de los gen(tutela, sucesión, potestad, etc.) el derecho de contraer matrimonio con otros miembros de la gens, el derecho de patronato, derecho de contratación, derecho de hacer testamento.

Sus deberes: servicio militar y el deber de contribuir con ciertos impuestos al sostenimiento del Estado.
Se llamaban no ciudadanos a las personas que aun naciendo en Roma o fuera extranjero no contaba con el beneficio de la ciudadanía romana, precisamente por ello su personalidad jurídica estaba incompleta.

Habían tres (3) tipos de no ciudadanos que eran los denominados latinos y estos podían ser considerados como aquel individuo,”…liberto que a la hora de ser manumitido no obtuvo la ciudadanía,”, estos fueron:

Latino Juniano, era aquel que vivía fuera de Roma y para entrar a la ciudad necesitaba un permiso, trabajaba en aquellas labores que no hacían los ciudadanos, como cuidar las murallas de las ciudades, plomería, etc.

Latino Veteres, era el que mejor economía tenia; se encargaba de comprar barato el producto agrícola en las colonias para venderlo caro en la ciudad.

Latinos Coloniaris y Dedicticios, tenían prohibido entrar a Roma y obtener la ciudadanía, se dedicaban a la producción y al cuidado y crianza de los animales. Eran aquellos libertos que habían caído en la esclavitud por asesinato, violación sexual a una mujer virgen, homicidio o robo agravado.

Para el latino juniano y veteres alcanzar la ciudadanía tenían que demostrar que habían vivido por lo menos durante 10 años en el latio, cuando demostraban que no habían tenido cuentas o problemas con la justicia durante ese tiempo y cuando pagaban una suma de dinero a la curia.

Los Peregrinos eran aquellas personas extranjeras que estaban de paso en Roma. Este obtenía la ciudadanía por haber dejado un descendiente varón que siguiera el apellido y que en su país hubiese sido magistrado.


3.6 FORMAS DE ADQUISICION DE LA CIUDADANIA EN ROMA

Por nacimiento, cuando el hijo nacía bajo un matrimonio seguía la condición del padre, si nacía fuera del matrimonio y la madre era ciudadana el hijo seguía la condición de la madre.
Cuando el extranjero abandonaba definitivamente su patria y renunciaba a su ciudadanía de origen.

Por disposición de la ley.
Cuando tomaba las armas para defender a Roma.
Cuando rendía una labor importante y en beneficio de Roma.
Por una constitución imperial


3.7 CAUSAS DE PERDIDAS DE LA CIUDADANIA ROMANA

POR TRAICIÓN A ROMA.

POR NO ESTAR INSCRITO EN EL CENSO.

POR NO HACER EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO.

POR LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR.

CUANDO EL LADRÓN ERA APRESADO EN EL MOMENTO DEL ROBO.

POR ADQUIRIR OTRA CIUDADANÍA.
3.8 LA GENS IROQUESA NORTEMERICANA

Federico Engels utilizó los trabajos de Morgan y considera que éste es el descubridor de la forma de organización de las tribus de América del Norte y llega a considerar los hallazgos de Morgan, tan importantes como la reconstrucción de la forma primitiva de la familia basándose en los sistemas de parentesco.

Engels dice sobre el descubrimiento de las gens iroquesas, que esto constituye, la prueba de que los grupos de consanguíneos designados por medio de nombres de animales en el seno de una tribu de indios americanos son esencialmente idénticos a las "genea" de los griegos, a las "gentes" de los romanos; de que la forma americana es la forma original de la gens, siendo la forma grecorromana una forma posterior derivada; de que toda la organización social de los griegos y romanos de los tiempos primitivos en gens, fatria y tribu, encuentra su paralelo fiel en la organización indo americana; de que la gens (en cuanto podemos juzgar por nuestras fuentes de conocimiento) es una institución común a todos los bárbaros hasta su paso a la civilización y después de él; esta prueba ha esclarecido de golpe las partes más difíciles de la antigua historia griega y romana y nos ha revelado inesperadamente los rasgos fundamentales del régimen social de la época primitiva anterior a la aparición del Estado. Por muy sencilla que parezca la cosa una vez conocida, Morgan no la descubrió hasta los últimos tiempos.

Al enfatizar sobre la importancia de este gran pensador e investigador y de cómo puso en su justo lugar a los historiadores condicionados y anti-científicos de entonces cuando señala que, en su anterior obra, dada a la luz en 1871, no había llegado aún a penetrar ese secreto, cuyo descubrimiento ha hecho callar por algún tiempo a los historiadores ingleses de la época primitiva, tan llenos de seguridad en sí mismos.

La palabra latina gens, que Morgan emplea para este grupo de consanguíneos, procede, como la palabra griega del mismo significado, genos, de la raíz aria común gan (en alemán -donde, según la regla, la g aria debe ser reemplazada por la k- kan), que significa "engendrar".
Las palabras gens en latín, genos en griego, dschanas en sánscrito, kuni en gótico (según la regla anterior), kyn en antiguo escandinavo y anglosajón, kin en inglés, y künns en medio-alto-alemán, significan de igual modo linaje, descendencia. Pero gens en latín o genos en griego se emplean esencialmente para designar ese grupo que se jacta de constituir una descendencia común (del padre común de la tribu, en el presente caso) y que está unido por ciertas instituciones sociales y religiosas, formando una comunidad particular, cuyo origen y cuya naturaleza han estado oscuros hasta ahora, a pesar de todo, para nuestros historiadores. Ya hemos visto anteriormente, en la familia punalúa, lo que es en su forma primitiva la gens.
Compónese de todas las personas que, por el matrimonio punalúa y según las concepciones que en él dominan necesariamente, forman la descendencia reconocida de una antecesora determinada, fundadora de la gens. Siendo incierta la paternidad en esta forma de familia, sólo cuenta la filiación femenina. Como los hermanos no se pueden casar con sus hermanas, sino con mujeres de otro origen, los hijos procreados con estas mujeres extrañas quedan fuera de la gens, en virtud del derecho materno.
Así, pues, no quedan dentro del grupo sino los descendientes de las hijas de cada generación; los de los hijos pasan a las gens de sus respectivas madres. ¿Qué sucede, pues, con este grupo consanguíneo, así que se construye como grupo aparte, frente a grupos del mismo género en el seno de una misma tribu?.
Como forma clásica de esa gens primitiva, Morgan toma la de los iroqueses y especialmente la de la tribu de los senekas. Hay en ésta ocho gens, que llevan nombres de animales: 1ª, lobo; 2ª, oso; 3ª, tortuga; 4ª, castor; 5ª, ciervo; 6ª, becada; 7ª, garza y 8ª, halcón.

3.9 EN CADA GENS HAY LAS COSTUMBRES SIGUIENTES:

1. Elige el sachem (representante en tiempo de paz) y el caudillo (jefe militar). El sachem debe elegirse en la misma gens y sus funciones son hereditarias en ella, en el sentido de que deben ser ocupadas en seguida en caso de quedar vacantes. El jefe militar puede elegirse fuera de la gens, y a veces su puesto puede permanecer vacante. Nunca se elige sachem al hijo del anterior, por estar vigente entre los iroqueses el derecho materno y pertenecer, por tanto, el hijo a otra gens, pero con frecuencia se elige al hermano del sachem anterior o al hijo de su hermana. Todo el mundo, hombres y mujeres, toman parte en la elección. Pero ésta debe ratificarse por las otras siete gens, y sólo después de cumplida esta condición es el electo solemnemente instaurado en su puesto por el consejo común de toda la generación iroquesa. Más adelante se verá la importancia de este punto. El poder del sachem en el seno de la gens es paternal, de naturaleza puramente moral. No dispone de ningún medio coercitivo. Además, ex oficio es miembro del consejo de tribu de los senekas, así como del consejo de toda la federación iroquesa. El jefe militar únicamente puede dar órdenes en las expediciones militares.

2. Depone a su discreción al sachem y al caudillo. También en este caso toman parte en la votación hombres y mujeres juntos. Los dignatarios depuestos pasan a ser enseguida simples guerreros como los demás, personas privadas. También el consejo de tribu puede deponer a los sachem, hasta contra la voluntad de la gens.

3. Ningún miembro tiene derecho a casarse en el seno de la gens. Esta es la regla fundamental de la gens, el vínculo que la mantiene unida; es la expresión negativa del parentesco consanguíneo, muy positivo, en virtud del cual constituyen una gens los individuos comprendidos en ella.
Con el descubrimiento de este sencillo hecho, Morgan ha puesto en claro, por primera vez, la naturaleza de la gens. Cuán poco se había comprendido ésta hasta entonces nos lo prueban los relatos que se nos hacían anteriormente respecto a los salvajes y a los bárbaros, relatos donde las diferentes agrupaciones cuya reunión forman la organización gentilicia se confunden sin orden ni concierto dándoles, sin hacer diferencia alguna, los nombres de tribu, clan, thum, etc... y de los cuales dícese de vez en cuando que el matrimonio está prohibido en el seno de semejantes corporaciones. Tal es el origen de la irreparable confusión en la que MacLennan, hecho un Napoleón, ha puesto orden con esta sentencia inapelable.
Todas las tribus se dividen en unas donde está prohibido el matrimonio entre los miembros de la tribu (exógamas), y otras donde se permite (endógamas). Y después de haber embrollado definitivamente las cosas, se ha lanzado a las más hondas disquisiciones para establecer cuál de esas absurdas categorías creadas por él es la más antigua, si la exogamia o la endogamia. Este absurdo ha concluido por sí solo al descubrirse la gens basada en el parentesco consanguíneo y la resultante imposibilidad del matrimonio entre los miembros. Es evidente que en el estadio en que hallamos a los iroqueses la prohibición del matrimonio dentro de la gens se observa inviolablemente.

4. La propiedad de los difuntos pasaba a los demás miembros de la gens, pues no debía salir de ésta. Dada la poca monta de lo que un iroqués podía dejar a su muerte, la herencia se dividía entre los parientes gentiles más próximos, es decir, entre sus hermanos y hermanas carnales y el hermano de su madre, si el difunto era varón, y si era hembra, entre sus hijos y hermanas carnales, quedando excluidos sus hermanos. Por el mismo motivo, el marido y la mujer no podían ser herederos uno del otro, ni los hijos serlo del padre.

5. Los miembros de la gens se debían entre sí ayuda y protección, y sobre todo auxilio mutuo para vengar las injurias hechas por extraños. Cada individuo confiaba su seguridad a la protección de la gens, y podía hacerlo; todo el que lo injuriaba, injuriaba a la gens entera. De ahí, de los lazos de sangre en la gens, nació la obligación de la venganza, que fue reconocida en absoluto por los iroqueses. Si un extraño a la gens mataba a uno de sus miembros, la gens entera de la víctima estaba obligada a vengarlo. Primero se trataba de arreglar el asunto; la gens del matador celebraba consejo y hacía proposiciones de arreglo pacífico a la de la víctima, ofreciendo casi siempre la expresión de su sentimiento por lo acaecido y regalos de importancia; si se aceptaban éstos, el asunto quedaba zanjado. En el caso contrario, la gens ofendida designaba a uno o a varios vengadores obligados a perseguir y matar al matador. Si así sucedía, la gens de este último no tenía ningún derecho a quejarse; quedaban saldadas las cuentas.

6. La gens tiene nombres determinados, o una serie de nombres que sólo ella tiene derecho a llevar en toda la tribu, de suerte que el nombre de un individuo indica inmediatamente a qué gens pertenece. Un nombre gentil lleva vinculados, indisolublemente, derechos gentiles.

7. La gens puede adoptar extraños en su seno, admitiéndoles, así, en la tribu. Los prisioneros de guerra a quienes no se condenaba a muerte, se hacían de este modo, al ser adoptados por una de las gens, miembros de la tribu de los senekas, y con ello entraban en posesión de todos los derechos de la gens y de la tribu. La adopción se hacía a propuesta individual de algún miembro de la gens, de algún hombre, que aceptaba al extranjero como hermano o como hermana, o de alguna mujer que lo aceptaba como hijo; la admisión solemne en la gens era necesaria en concepto de ratificación. A menudo, gens muy reducidas en número por causas excepcionales se reforzaban de nuevo así, adoptando en masa a miembros de otra gens con el consentimiento de esta última. Entre los iroqueses, la admisión solemne en la gens verificábase en sesión pública del consejo de tribu, lo que hacía prácticamente de esta solemnidad una ceremonia religiosa.

8. Es difícil probar en las gens indias la existencia de solemnidades religiosas especiales; pero las ceremonias religiosas de los indios están, más o menos, relacionadas con las gens. En las seis fiestas anuales de los iroqueses, los sachem y los caudillos, en atención a sus cargos, contábanse entre los "guardianes de la fe" y ejercían funciones sacerdotales.

9. La gens tiene un lugar común de inhumación. Este ha desaparecido ya entre los iroqueses del Estado de Nueva York, que hoy viven apretados en medio de los blancos, pero ha existido en otros tiempos. Todavía subsiste entre otros indios, por ejemplo entre los tuscaroras, próximos parientes de los iroqueses. Aun cuando son cristianos, los tuscaroras tienen en el cementerio una determinada fila de sepulturas para cada gens, de tal suerte que la madre está enterrada allí en la misma hilera que los hijos, pero no el padre. Y entre los iroqueses también la gens entera asiste al entierro de un muerto, se ocupa de la tumba, de los discursos fúnebres, etc...

10. La gens tiene un consejo, la asamblea democrática de los miembros adultos, hombres y mujeres, todos ellos con el mismo derecho de voto. Este consejo elige y depone a los sachem y a los caudillos, así como a los demás "guardianes de la fe"; decide el precio de la sangre ("Wergeld") o la venganza por el homicidio de un miembro de la gens; adopta a los extranjeros en la gens. En resumen, es el poder soberano en la gens.

Tales son las atribuciones de una gens india típica. "Todos sus miembros son individuos libres, obligados a proteger cada uno la libertad de los otros; son iguales en derechos personales, ni los sachem ni los caudillos pretenden tener ninguna especie de preeminencia; todos forman una comunidad fraternal, unida por los vínculos de la sangre. Libertad, igualdad y fraternidad; ésos son, aunque nunca formulados, los principios cardinales de la gens, y esta última es, a su vez, la unidad de todo un sistema social, la base de la sociedad india organizada. Eso explica el indomable espíritu de independencia y la dignidad que todo el mundo nota en los indios".

En la época del descubrimiento, los indios de toda la América del Norte estaban organizados en gens con arreglo al derecho materno. Sólo en algunas tribus, como entre los dacotas, la gens estaba en decadencia y en otras, como entre los ojibwas y los omahas, estaba organizada con arreglo al derecho paterno.

En numerosísimas tribus indias que comprenden más de cinco o seis gens encontramos cada tres, cuatro o más de éstas reunidas en un grupo particular, que Morgan, traduciendo fielmente el nombre indio, llama fratria (hermandad), como su correspondiente griego. Así, los senekas tienen dos fratrias: la primera comprende las gens 1-4, y la segunda las gens 5-8.
Un estudio más profundo muestra que estas fratrias representan casi siempre las gens primitivas en que se escindió al principio la tribu; porque dada la prohibición del matrimonio en el seno de la gens, cada tribu debía necesariamente comprender por lo menos dos gens para tener una existencia independiente.
A medida que la tribu aumentaba en número, cada gens volvía a escindirse en dos o más, que desde entonces aparecían cada una de ellas como una gens particualr; al paso que la gens primitiva, que comprende todas las gens hijas, continúa existiendo como fratria. Entre los Senekas y la mayor parte de los indios, las gens de una de las fratrias son hermanas entre sí, al paso que las de la otra son primas suyas, nombres que, como hemos visto, tienen en el sistema de parentesco americano un significado muy real y muy expresivo.
Originariamente ningún seneka podía casarse en el seno de su fratria; sin embargo, esta usanza desapareció muy pronto, quedando limitada a la gens. Según una tradición que circula entre los senekas, el "oso" y el "ciervo" fueron las dos gens primitivas, de las que se desprendieron con el tiempo las demás. Una vez arraigada, esa nueva organización fue modificándose con arreglo a las necesidades; si se extinguían las gens de una fratria, hacíase pasar a veces a ella gens enteras de otras fratrias. Por eso encontramos en diferentes tribus gens del mismo nombre agrupadas en distintas fratrias.

Las funciones de la fratria entre los iroqueses son en parte sociales, en parte religiosas. 1) Las fratrias juegan a la pelota una contra otra; cada una designa a sus mejores jugadores; los demás indios, formando grupos por fratrias, observan el juego y apuestan por la victoria de los suyos. 2) En el consejo de tribu se sientan juntos los sachem y los caudillos de cada fratria, colocándose frente a frente los dos grupos; cada orador habla a los representantes de cada fratria como a una corporación particular. 3) Si en la tribu se cometía un homicidio, sin pertenecer a la misma fratria el matador y la víctima, la gens ofendida apelaba a menudo a sus gens hermanas, que celebraban un consejo de fratria y se dirigían a la otra fratria como corporación con el fin de que ésta convocase igualmente un consejo para arreglar pacíficamente el asunto.
En este caso, la fratria aparece de nuevo como la gens primitiva, y con muchas más probabilidades de buen éxito que la gens individual, más débil, hija suya. 4) En caso de defunción de personajes importantes, la fratria opuesta se encargaba de organizar y dirigir las ceremonias de los funerales, mientras la fratria de los difuntos participaba en ellas como parientes en duelo. Si moría un sachem, la fratria opuesta anunciaba la vacante de su cargo en el consejo de los iroqueses. 5) Cuando se elegía sachem, intervenía igualmente el consejo de la fratria.
Solía considerarse como casi segura la ratificación del electo por las gens hermanas; pero las gens de la otra fratria podían oponerse a ella. En tal caso reuníase el consejo de esta fratria, si la oposición era mantenida, la elección se declaraba nula. 6) Al principio, tenían los iroqueses misterios religiosos particulares, llamados por los blancos "medicine lodges". Celebrábanse estos misterios entre cada una de las fratrias, que tenían un ritual especialmente establecido para la iniciación de nuevos miembros. 7) Si, como es casi seguro, los cuatro linajes (gens) que habitaban por el tiempo de la conquista en los cuatro barrios de Tlaxcala eran cuatro fratrias, esto prueba que las fratrias constituían también unidades militares, lo mismo que entre los griegos y en otras uniones gentilicias análogas entre los germanos; cada uno de esos cuatro linajes iba a la guerra como ejército independiente, con su uniforme y su bandera particulares, y al mando de su propio jefe.

Así como varias gens forman una fratria, de igual modo, en la forma clásica, varias fratrias constituyen una tribu; en algunos casos, en las tribus muy débiles falta el eslabón intermedio, la fratria.
3.10 CARACTERISTICAS DE LAS GENS IROQUESAS

1. Un territorio propio y un nombre particular. Fuera del sitio donde estaba asentada verdaderamente. Cada tribu poseía además un extenso territorio para la caza y la pesca. Detrás de éste se extendía una ancha zona neutral, que llegaba hasta el territorio de la tribu más próxima, zona que era más estrecha entre las tribus de la misma lengua, y más ancha entre las que no tenían el mismo idioma. Esta zona venía a ser lo que el bosque limítrofe de los germanos, el desierto que los suevos César creaban alrededor de su territorio, el "ísarnholt" (en dinamarqués "jarnved", limes Danicus") entre daneses y alemanes, el "sachsenwald" y el "branibor" (eslavo: bosque protector), que dio su nombre al Brandeburgo, entre alemanes y eslavos. Este territorio, comprendido dentro de fronteras tan inciertas, era el país común de la tribu, reconocido como tal por las tribus vecinas y que ella misma defendía contra los invasores. En la mayoría de los casos, la imprecisión de las fronteras no suscitó en la práctica inconvenientes, sino cuando la población hubo crecido de modo considerable. Los nombres de las tribus parecen debidos a la casualidad más que a una elección razonada; con el tiempo sucedió a menudo que una tribu era conocida entre sus vecinas con un nombre distinto del que ella misma se daba, como ocurrió con los alemanes, a quienes los celtas llamaron "germanos", siendo éste su primer nombre histórico colectivo.

2. Un dialecto particular propio de esta sola tribu. De hecho, la tribu y el dialecto son substancialmente una y la misma cosa. La formación de nuevas tribus y nuevos dialectos, a consecuencia de una escisión, acontecía hace aún poco en América, y todavía no debe haber cesado por completo.

Allí donde dos tribus debilitadas se funden en una sola, ocurre, excepcionalmente, que en la misma tribu se hallan dos dialectos muy próximos. La fuerza numérica media de las tribus americanas es de unas dos mil almas; sin embargo, los cheroquees son veinteséis mil, el mayor número de indios de los Estados Unidos que hablan un mismo dialecto.

3. El derecho de dar solemnemente posesión a su cargo a los sachem y los caudillos elegidos por las gens.

4. El derecho de exonerarlos hasta contra la voluntad de sus respectivas gens. Como los sachem y los jefes militares son miembros del consejo de tribu, estos derechos de la tribu respecto a ellos se explican de por sí. Allí donde se ha formado una federación de tribus y donde el conjunto de éstas se halla representado por un consejo federal, esos derechos pasan a este último.

5. Ideas religiosas (mitología) y ceremonias del culto comunes. "Los indios eran, a su manera bárbara, un pueblo religioso". Su mitología no ha sido aún objeto de investigaciones críticas. Personificaban ya sus ideas religiosas -espíritus de todas clases-, pero el estadio inferior de la barbarie en el cual estaban no conoce aún representaciones plásticas, lo que se llama ídolos. Es el de ellos un culto de la naturaleza y de los elementos que tiende al politeísmo. Las diferentes tribus tenían sus fiestas regulares, con formas de culto determinadas, principalmente el baile y los juegos. La danza, sobre todo, era una parte esencial de todas las solemnidades religiosas. Cada tribu celebraba en particular sus propias fiestas.

6. Un consejo de tribu para los asuntos comunes. Se componía de los sachem y los caudillos de todas las gens, sus representantes reales, puesto que eran siempre revocables.
El consejo deliberaba públicamente, en medio de los demás miembros de la tribu, quienes tenían derecho a tomar la palabra y hacer oir su opinión; el consejo decidía. Por regla general, todo asistente al acto era oído a petición suya; también las mujeres podían expresar su parecer mediante un orador elegido por ellas. Entre los iroqueses, las resoluciones definitivas debían ser tomadas por unanimidad, como se requería para ciertas decisiones en las comunidades de las marcas alemanas. El consejo de tribu estaba encargado, particularmente, de regular las relaciones con las tribus extrañas. Recibía y mandaba las embajadas, declaraba la guerra y concertaba la paz. Si llegaba a estallar la guerra, solía hacerse casi siempre valiéndose de voluntarios. En principio, cada tribu se consideraba en estado de guerra con toda otra tribu con quien expresamente no hubiera convenido un tratado de paz.
Las expediciones contra esta clase de enemigos eran organizadas en la mayoría de los casos por unos cuantos notables guerreros. Estos ejecutaban una danza guerrera y todo el que les acompañaba en ella declaraba de ese modo su deseo de participar en la campaña. Se formaba en seguida un destacamento y se ponía en marcha. De igual manera, grupos de voluntarios solían encargarse de la defensa del territorio de la tribu atacada. La salida y el regreso de estos grupos de guerreros daban siempre lugar a festividades públicas. Para esas expediciones no era necesaria la aprobación del consejo de tribu, y ni se pedía ni se daba. Eran éstas exactamente como las expediciones particulares de las mesnadas germanas según las describe Tácito, con la sola diferencia de que los grupos de guerreros tienen ya entre los germanos un carácter más fijo y constituyen un sólido núcleo, organizado en tiempos de paz, en torno al cual se agrupan los demás voluntarios en caso de guerra.
Los destacamentos de esta especie rara vez eran numerosos; las más importantes expediciones de los indios, aun a grandes distancias, se realizaba con fuerzas insignificantes. Cuando se juntaban varios de estos destacamentos para acometer una gran empresa, cada uno de ellos obedecía a su propio jefe; la unidad del plan de campaña se aseguraba, bien o mal, por medio de un consejo de estos jefes. Esta es la manera cómo hacían la guerra los alemanes del alto Rin en el siglo IV, según la vemos descrita por Amiano Marcelino.

7. En algunas tribus encontramos un jefe supremo (Oberhäuptling), cuyas atribuciones son siempre muy escasas. Es uno de los sachem, que, cuando se requiere una acción rápida, debe tomar medidas provisionales hasta que pueda reunirse el consejo y tomar las resoluciones finales. Es un débil germen de poder ejecutivo, germen, que casi siempre queda estéril en el transcurso de la evolución ulterior; este poder, como veremos, sale en la mayoría de los casos, si no en todos, del jefe militar supremo (obersten Heerführer).

La gran mayoría de los indios americanos no fue más allá de la unión en tribus. Estas, poco numerosas, separadas unas de otras por vastas zonas fronterizas y debilitadas a causa de continuas guerras, ocupaban inmensos territorios muy poco poblados. Acá y allá se formaban alianzas entre tribus consanguíneas por efecto de necesidades momentáneas, con las cuales tenían término. Pero en ciertas comarcas, tribus parientes en su origen y separadas después, se reunieron de nuevo en federaciones permanentes, dando así el primer paso hacia la formación de naciones. En los Estados Unidos encontramos la forma más desarrollada de una federación de esa especie entre los iroqueses.
Abandonando sus residencias del Oeste del Misisipí, donde probablemente habían formado una rama de la gran familia de los dacotas, se establecieron después en largas peregrinaciones en el actual Estado de Nueva York, divididos en cinco tribus: los senekas, los cayugas, los onondagas, los oneidas y los mohawks. Vivían de la pesca, la caza y una horticultura rudimentaria y habitaban en aldeas, fortificadas en su mayoría con estacadas. No excedieron nunca de veinte mil; tenían muchas gens comunales en las cinco tribus, hablaban dialectos parecidísimos de la misma lengua y ocupaban a la sazón un territorio compacto repartido entre las cinco tribus. Siendo de conquista reciente ese territorio, caía de su propio peso la necesidad de la unión habitual de esas tribus frente a las que ellas habían desposeído. En los primeros años del siglo XV, a más tardar, se convirtió en una "liga eterna", en una confederación que, comprendiendo su nueva fuerza, no tardó en tomar un carácter agresivo; y al llegar a su apogeo, hacia 1675, había conquistado en torno suyo vastos territorios, a cuyos habitantes había en parte expulsado, en parte hecho tributarios.
La confederación iroquesa presenta la organización social más desarrollada a que llegaron los indios antes de salir del estadio inferior de la barbarie, excluyendo, por consiguiente, a los mexicanos, a los neomexicanos y a los peruanos. Los rasgos principales de la confederación eran los siguientes:
2. El órgano de la liga era un consejo federal de cincuenta sachem, todos de igual rango y dignidad; este consejo decidía en última instancia todos los asuntos de la liga.
3. Estos cincuenta títulos de sachem, cuando se fundó la liga, se distribuyeron entre las tribus y las gens, y eran sus portadores los representantes de los nuevos cargos expresamente instituídos para las necesidades de la confederación. A cada vacante eran elegidos de nuevo por las gens interesadas y podían ser depuestos por ellas en todo tiempo, pero el derecho de darles posesión de su cargo correspondía al consejo federal.
4. Estos sachem federales lo eran también en sus tribus respectivas, y tenían voz y voto en el consejo de tribu.
5. Todos los acuerdos del consejo federal debían tomarse por unanimidad.
6. El voto se daba por tribu, de tal suerte que todas las tribus, y en cada una de ellas todos los miembros del consejo, debían votar unánimemente para que se pudiese tomar un acuerdo válido.
7. Cada uno de los cinco consejos de tribu podía convocar al consejo federal, pero éste no podía convocarse a sí mismo.
8. Las sesiones se celebraban delante del pueblo reunido; cada iroqués podía tomar la palabra; sólo el consejo decidía.
9. La confederación no tenía ninguna cabeza visible personal, ningún jefe con poder ejecutivo.
10. Por el contrario, tenía dos jefes de guerra supremos, con iguales atribuciones y poderes (los dos "reyes" de Esparta, los dos cónsules de Roma).

Pero dada la gens como unidad social, vemos también con qué necesidad casi ineludible, por ser natural, se deduce de esa unidad toda la constitución de la gens, de la fratria y de la tribu. Todos los tres grupos son diferentes gradaciones de consanguinidad, encerrado cada uno en sí mismo y ordenando sus propios asuntos, pero completando también a los otros. Y el círculo de los asuntos que les compete abarca el conjunto de los negocios sociales de los bárbaros del estado inferior.
Así, pues, siempre que en un pueblo hallemos la gens como unidad social, debemos también buscar una organización de la tribu semejante a la que hemos descrito; y allí donde, como entre los griegos y los romanos, no faltan las fuentes de conocimiento, no sólo la encontraremos, sino que además nos convenceremos de que en todas partes donde esas fuentes son deficientes para nosotros, la comparación con la institución social americana nos ayuda a despejar las mayores dudas y a adivinar los más difíciles enigmas.

¡Admirable constitución ésta de la gens, con toda su ingenua sencillez! Sin soldados, gendarmes ni policía, sin nobleza, sin reyes, gobernadores, prefectos o jueces, sin cárceles ni procesos, todo marcha con regularidad. Todas las querellas y todos los conflictos los zanja la colectividad a quien conciernen, la gens o la tribu, o las diversas gens entre sí; sólo como último recurso, rara vez empleado, aparece la venganza, de la cual no es más que una forma civilizada nuestra pena de muerte, con todas las ventajas y todos los inconvenientes de la civilización.
No hace falta ni siquiera una parte mínima del actual aparato administrativo, tan vasto y complicado, aun cuando son muchos más que en nuestros días los asuntos comunes, pues la economía doméstica es común para una serie de familias y es comunista; el suelo es propiedad de la tribu, y los hogares sólo disponen, con carácter temporal, de pequeñas huertas. Los propios interesados son quienes resuelven las cuestiones, y en la mayoría de los casos una usanza secular lo ha regulado ya todo.

Este es un aspecto de la cuestión. Pero no olvidemos que esa organización estaba llamada a perecer. No fue más allá de la tribu; la federación de las tribus indica ya el comienzo de su decadencia, como lo veremos y como ya lo hemos visto en las tentativas hechas por los iroqueses para someter a otras tribus. Lo que estaba fuera de la tribu, estaba fuera de la ley. Allí donde no existía expresamente un tratado de paz, la guerra reinaba entre las tribus y se hacía con la crueldad que distingue al ser humano del resto de los animales, y que sólo más adelante quedó suavizado por el interés.
El régimen de la gens en pleno florecimiento, como lo hemos visto en América, suponía una producción en extremo rudimentaria y, por consiguiente, una población muy diseminada en un vasto territorio, y, por lo tanto, una sujeción casi completa del hombre a la naturaleza exterior, incomprensible y ajena para el hombre, lo que se refleja en sus pueriles ideas religiosas. La tribu era la frontera del hombre, lo mismo contra los extraños que para sí mismo: la tribu, la gens, y sus instituciones eran sagradas e inviolables, constituían un poder superior dado por la naturaleza, al cual cada individuo quedaba sometido sin reserva en sus sentimientos, ideas y actos. Por más imponentes que nos parecen los hombres de esta época, apenas si se diferenciaban unos de otros, estaban aún sujetos, como dice Marx, al cordón umbilical de la comunidad primitiva.
PUNTO LEGAL-RD 2009

viernes, 6 de noviembre de 2009

LEY 181-09, CREA NUEVO SISTEMA DE CONCILIACIÓN ANTE CONFLICTOS EN MATERIA COMERCIAL

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“...El sistema de derecho comercial dominicano, con esta nueva norma especial busca fortalecer tanto las garantías, así como la seguridad ante dicha instancia extrajudicial…”.
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Por Iván Díaz

No es un secreto para nadie que la creación de Centros para la Resolución Alternativa de Conflictos en litis mercantiles es una necesidad para ajustarnos a los cambios y retos del derecho moderno.

Es por ello que la ley 181-09, actualiza la redacción de la Ley de Cámaras de Comercio vigente, No.50-87, para que disponga de un procedimiento claro, bien definido, que otorgue garantía a las partes de que su conflicto será solucionado siguiendo un debido proceso, y que el mismo será conocido con la celeridad buscada por las partes envueltas al momento de acordar someter la resolución de su controversia a los métodos y reglamentos de la Cámara de que se trate.

Con la implementación de esta norma que modifica los artículos 15, 16 y 17, de la Ley No. 50-87, donde con dicho instituto jurídico se busca conjuntamente la ampliación de la competencia jurisdiccional de los actuales Consejos de Conciliación y Arbitraje, para que puedan conocer todo tipo de conflicto susceptible de transacción y fungir como institución dominicana sede de solución de controversias internacionales.

Procedente regular la composición de los Centros de Resolución Alternativa de Conflictos, y la consolidación legal de un Bufete Directivo que incentive y promueva la utilización de la solución alterna de conflictos, fortaleciendo el radio de acción de la Ley No.489-08, del 19 de diciembre del 2008, sobre Arbitraje Comercial.


Solución de controversias

Es que en los Centros de Resolución Alternativa de Controversias, creados por esta ley, pueden conocer de todo tipo de controversia susceptible de transacción, incluyendo aquellas en las cuales sea parte el Estado o cualquiera de sus dependencias, sean estas ayuntamientos, empresas e instituciones autónomas o descentralizadas, o cualquier otra con personalidad jurídica. A la vez dicho Centro podrá también servir como institución dominicana sede de diferendos internacionales, ya sea que las partes directamente hayan acordado someterse a su jurisdicción o como institución delegada en República Dominicana de organismos internacionales de solución de diferendos.

Esta ley que consta de solo dos artículos, el primero que introduce reformas sustanciales al sistema de solución de controversias mercantiles, específicamente a los artículos 15, 16 y 17 de la ley 50-87, donde dispone que los laudos(resoluciones arbítrales) de los Centros de Resolución Alternativa de Controversias de las Cámaras de Comercio no están sujetos, para su ejecutoriedad, al proceso de reconocimiento previsto en los Artículos 41 y siguientes de la Ley sobre Arbitraje Comercial, No.489-08, de fecha 19 de diciembre del año 2008 y tendrán la misma fuerza ejecutoria que las sentencias dictadas en segundo grado de jurisdicción.; y el segundo y ultimo que señala su fecha de entrada en vigencia,

El sistema de derecho comercial dominicano, con esta nueva norma especial busca fortalecer tanto las garantías de procedimiento, así como la seguridad del mismo ante dicha instancia extrajudicial.

Para obtener la esta nueva Ley haz clic en este enlace: Ley No. 181-09 que introduce modificaciones a la Ley No. 50-87, de fecha 4 de junio de 1987.
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PUNTO LEGAL-RD 2009

miércoles, 4 de noviembre de 2009

LA QUERELLA: su debida instrumentación ante la jurisdicción penal

Serie de análisis juridicos: Los Actos del Proceso Penal
Cápitulo 02: La querella.
Etapa Preparatoria.


"Antes de darle paso a este segundo articulo, tengo que agradecer a la gente que se ha mantenido en linea durante la publicación de nuestro articulo premier: La Denuncia, especificamente a los usuarios que con sus comentarios en linea y sus e-mails, nos motivan a seguir investigando por la democratización del saber del Derecho en la República Dominicana".
Por Iván Díaz
La Jurisdicción Penal, es el conjunto de tribunales competentes para conocer los asuntos penales que le son introducidos. Estos Tribunales pueden ser Unipersonales(Juzgados de Paz, Juez de la Instrucción, Sala Penal y juez de ejecución Penal), donde solo un juez juzga, o Colegiado(Tribunal Colegiado ó Corte de Apelación, Corte de Casación), donde tres jueces componen el tribunal.
Cada provincia del país, le corresponde un distrito judicial, que representa una unidad administrativa del poder judicial y abarca la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia. y un Departamento Judicial que abarca varias provincias, dirigidas por la Corte de Apelación.
Cuando ocurre un hecho delictual en una localidad o provincia, la victima o agraviado tiene el derecho de acción judicial, cuyo objeto es obtener una solución(que propone la ley) dependiendo la gravedad del hecho.
Al ocurrir el hecho punible(delito), esa noticia debe llegar a la autoridad competente, que puede ser la Policia Nacional, la Fiscalía(Ministerio Público) o agencia de investigación(DNI, DNCD, ect.), sea de manera verbal o escrita.
El directamente agraviado(victima), por el hecho punible, tiene el derecho de constituirse en parte activa en el procedimiento penal, por medio del instituto jurídico contenido en nuestro Código Procesal Penal dominicano(CPPD), llamado querella, objeto del presente analisis doctrinal.
II. La Querella Penal

En la praxis del procedimiento penal ante los diversos departamentos o distritos judiciales, los abogados y abogadas como representantes o mandatarios de las victimas de infracciones o de imputados, tienen el deber irrenunciable a preparar y redactar los actos procesales utilizando todas las herramientas jurídicas para hacer efectiva un servicio legal sin errores.

Sorprende la gran cantidad de escritos de querellas que son mal instrumentadas por profesionales del Derecho, y que son declaradas inadmisibles en los despachos de los fiscales adjuntos a nivel nacional por no contar con los requisitos de ley, más aún, por una incorrecta redacción y terribles faltas ortográficas.

Es que los ciudadanos esperan del abogado o la abogada que le representa un resultado positivo de sus pretensiones: desconocen que esto no depende del profesional del Derecho solamente, sino de varios factores que se exponen a continuación, pero que no pueden ser utilizadas por el profesionista como justificación de sus actos irregulares.

La presente propuesta jurídica, más que un análisis es una guía dogmática y breve del debido procedimiento para redactar escritos de querellas, para unir la teoría con la practica, además de difundir estos conocimientos por la poca doctrina procesal penal que existe en la red.


1. Concepto de Querella

La ley 76-02, establece en sus artículos 267 al 272, el perfil institucional de la querella y la misma norma adjetiva, la define como “…el acto por el cual las personas autorizadas promueven el proceso por acción pública o solicitan intervenir en el ya iniciado por el Ministerio Público...”. Este tipo de acto jurídico es exclusivo del Proceso Penal, es incorrecto utilizar el termino “querella penal”, ya que podría crear confusión en la comunidad de practicantes del Derecho, ya que se sobreentiende que todo escrito de querella es de naturaleza penal, porque debe haber un hecho delictivo que de nacimiento a la misma, es un acto propio del universo del proceso penal.

Se puede deducir razonablemente que:

a) las personas autorizadas para interponer este acto procesal, es la victima o su representante legal: el abogado, por lo que se colige que el que realiza dicho acto adquiere la calidad de representante del querellante; (Art. 85 ley 76-02);
b) inicia la acción penal bajo el presupuesto de hecho y de derecho, que la norma les autoriza o solicita intervenir en los mismos; y
c) Forma: se presenta ante el Despacho del Fiscal Titular del Caso. ósea ante el departamento especializado o la Fiscalía Barrial, Comunitaria o destacamento del lugar de la comisión del delito o crimen.

El tratamiento que tendrá la victima después de haber interpuesto el escrito de querella, será el propio de cualquier parte procesal (art. 12, CPP), pudiendo proponer diligencias de investigación, participar en la realización de cualquier acto procesal o quedar facultada para ejercer la acusación en los términos fijados por la ley para las partes, así como impugnar las resoluciones que siendo contrarias a sus pretensiones procesales, entienda que no son ajustadas a derecho.


2. Especificaciones del Régimen jurídico de la Querella

Con toda seguridad conceptual podemos usar el calificativo de querellante para referirnos a la victima, y resaltar las especificaciones propias de su régimen jurídico-penal, que son según la doctrina procesal penal son las siguientes:

1. la constitución de la victima en parte a través de la interposición de la querella, pueden ser:

a) Ejerciendo la acción penal, así como la acción civil acumulada. En tal sentido, no solo el artículo 85 del Código Procesal Penal, faculta a la victima al ejercicio de la acción penal, sino que el artículo 50 de dicha normativa, faculta que la acción civil se ejercite conjuntamente con la acción penal.

b) Ejerciendo la acción penal y reservándose la acción civil para un ejercicio posterior y separado. Así se deriva del mencionado articulo del indicado articulo 85 del CPP, puesto en relación con el articulo 50, permite ejercer la acción civil separadamente ante los tribunales civiles, bien reservándose inicialmente para reiniciarla posteriormente a la jurisdicción ordinaria(civil).

Ejerciendo por la vía penal, únicamente la acción civil acumulada. Es decir, constituyéndose la victima no como acusación particular, sino como mero acto civil, indicándose al efecto el articulo 50 del CPP, que “…La acción civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable…”. No obstante, en estos casos no nos encontraríamos ante la interposición de la querella en sentido estricto, sino que bastaría con una demanda resarcitoria, tal como preceptúa el articulo 118 y 119 del CPP.

Si fueren varios los querellantes, deben actuar bajo la representación común de no más de dos abogados, los que pueden ser designados de oficio por el juez o tribunal, esto en caso que no se produzca acuerdo. La previsión legal parece resolver la cuestión de la determinación de los profesionales del Derecho, no obstante, no parece tener virtualidad en cuanto a la exigencia de una postulación única sin quebranto del derecho de defensa, en aquellos supuestos en lo que los intereses de los distintos querellantes son incompatibles, contradictorios o representan y exigen estrategias procesales no coincidentes.

En aquellos casos en que los intereses punibles afecten a intereses colectivos o difusos, la interposición de la querella como perjudicados, bien sea en ejercicio de acciones penales, bien en ejercicio de acciones civiles o de ambas, corresponderá a las asociaciones, fundaciones u otros entes de la sociedad civil, siempre que el objeto de la agrupación social esté vinculado directamente con los intereses y se hallan incorporado con anterioridad al hecho punible(así se establece en el articulo 85 del CPP, con relación al ejercicio de la acción penal y el articulo 51 para los perjuicios económicos derivado de la acción delictiva).

La victima puede delegar la acción para ejercitar la querella a una organización no gubernamental sin fines de lucro, tanto para el ejercicio de las acciones penales (art. 86 CPP), como para el manejo de las acciones civiles (Art. 52 CPP). Será requisito para ello: 1) que los objetivos de la organización se vinculen directamente con los de la victima y 2) que carezca de recursos y le delegue su ejercicio o que sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien le represente, sin perjuicio de la intervención que haga el Sistema Nacional de Protección de los Derechos del Niño, la Niña y los Adolescentes, cuando corresponda.

en infracciones de acción penal privada, la victima es la única que podrá presentar su acusación por sí o por apoderado especial, en la forma expresada en el articulo 359 y concordantes de la citada ley 76-02.

A solicitud de la victima, ministerio público puede autorizar la conversión de la acción pública en privada, si no existe un interés público gravemente comprometido, en los supuestos indicados por el artículo 33 del CPP.

Dado estos elementos, podemos entender la Querella como herramienta exclusiva del procedimiento penal, de que es titular la Victima o su representante legal. ¿Pero cuales son los elementos que debe contener un escrito de Querella para que sea exitoso ante un proceso penal dado?


3. El Escrito de Querella: su debida instrumentación

Ya sumergido en la práctica legal, este escrito procesal, debe contener los siguientes elementos a saber:

a) Datos generales de identidad del querellante. Esto es el nombre y apellido, estado civil (casado o soltero), cedula de identidad y electoral, domicilio y residencia habitual, numero de teléfono, celular o correo electrónico, si los hubiere;

b) Para las personas jurídicas, la denominación social, el domicilio y los datos personales de su representante legal;

c) El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidos, si es posible, con la identificación de los autores, cómplices, perjudicados y testigos; d) Detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba documental o la indicación del lugar donde se encuentra. Es importante adjuntar.


4. La Admisibilidad de la Querella

Se puede apreciar en dos casos:

1) Si el Ministerio Público estima que la querella reúne las condiciones de forma y de fondo, y que existen elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado, inicia la investigación; si esta ya ha sido iniciada, el querellante se incorpora como parte en el procedimiento; y

2) Si no se han cumplido los requisitos de forma, el Ministerio Público requiere del querellante que los complete dentro de los tres días siguientes; vencido el plazo sin que los haya completado, se tiene como no presentada.


5. Sobre el Escrito de Dictamen de Admisibilidad o Inadmisibilidad

El querellante y el imputado pueden acudir ante el juez de la instrucción a fin de que éste decida sobre la disposición adoptada por el Ministerio Público sobre la admisibilidad de la querella; la decisión del juez es apelable.


6. Oportunidad de presentación del Escrito de la Querella

La querella debe de presentarse antes de que se dicte la apertura a juicio. Si es presentada en la audiencia preliminar deberán cumplirse todas las condiciones de forma y fondo previstas para la misma.


7. Efectos de la interposición de la Querella

La presentación de la querella genera la posibilidad de: 1) La apertura de la investigación preparatoria y 2) Responsabilidad civil del querellante. En relación a la responsabilidad civil solo se puede probar si se demostrar si el querellante actuó de mala fe, en principio.


8. El Desistimiento de la querella

Puede declararse de oficio o a petición de parte y es de dos clases:

1) Expreso: el querellante puede desistir de la querella en cualquier momento del procedimiento y paga las costas.

2) Tácito: se considera desistida la acción cuando el querellante sin justa causa: a) es citado a prestar declaración testimonial y no comparece; b) No acusa o no asista a la audiencia preliminar; c) no ofrezca prueba o se adhiera a la del Ministerio Público; y d) no comparece al juicio o se retira del mismo sin autorización del tribunal.

Teniendo en cuenta que la decisión emitida es apelable.

8.1 Efectos del desistimiento:

El desistimiento impide toda posterior persecución por parte del querellante, por los mismos hechos que constituyeron el objeto de la querella y en relación con los imputados que participaron en el proceso.


9. La responsabilidad del Querellante

El querellante incurre en responsabilidad civil cuando falsee los hechos o la prueba en que fundamenta su querella o cuando litigue con temeridad.

El principio de a buena fe de la acción penal es la regla hasta prueba en contrario, en caso de que la victima o su representante legal falseen los hechos, se entiende que la victima han cometido un cuasidelito, ventilándose esto ante la jurisdicción ordinaria posteriormente, el mismo tratamiento para la falta de prueba o la litigación temeraria.

La decisión judicial debe contener en su motivación esta consecuencia originada por la acción penal o civil ejercida por el querellante, para que este documento pueda ser incorporado como medio probatorio ante el tribunal de Derecho Común.

Nunca podemos enunciar que existe un modelo de escrito de querella único, pero todo profesionista del Derecho está obligado por la ley respetar en su redacción las reglas de fondo y de forma, ante todo que el hecho punible pueda ser investigable y probable. Es lamentable la cantidad de querellas que son declaradas inadmisibles cada año por el Ministerio Público y rechazadas por los jueces de la instrucción en la etapa preliminar del proceso penal: esto crea un perjuicio económico y moral a la victima, que muchas veces, nunca se llega a reparar.

Esto pasa en gran medida por impudencias e inobservancias de abogados mercantilistas que solo les interesa cobrar por el servicio prestado sin importar la repercusión de sus actos, quedando impune, disciplinariamente, estas acciones anti-éticas y delictivas.

La Querella exitosa será aquella que sea instrumentada conforme al debido procedimiento instituido por el Código Procesal Penal, sin dejar de lado el uso correcto de la lógica jurídica y las estrategias comunicativas para hacer llegar efectivamente el mensaje: precisión fáctica, concisión y ante todo buena ortografía.

Sin olvidar que este acto después de realizado produce efectos jurídicos irreversibles, sean en beneficio o en perjuicio de la victima. La debida instrumentación de la querella es la mejor garantía para su admisibilidad o su acogida judicial.

Anexo 01: Modelo de Querella con constitución en parte civil.
Modelo de Querella de acción penal privada
(LOGO DE LA OFICINA PROFESIONAL DEL ABOGADO O BUFETE)


Al : Magistrado Procurador Fiscal del
Distrito Nacional.
Su Despacho. Ciudad.

Del : Dr. Polivio Rivas

Asunto : Presentación de Querella con
constitución en parte civil en
contra de la nombrada ___________
___________, por el hecho de haber
violado la ley de Cheque y el
artículo 405 del Código Penal, en
contra del señor ________________.
Anexos : Acto No.19/2004 De fecha 9/01/04

: Cheque No.04 de fecha 29/12/04


HONORABLE MAGISTRADO:


El señor ________________, dominicano mayor de edad, empresario, portador de la cédula de identidad y electoral No._________________, domiciliado y residente en la calle______ No.___, del sector de esta ciudad, quien tiene como Abogado Constituido y Apoderado al DR. __________________________, dominicano, mayor de edad, casado, portador de la cédula de identidad y electoral No.______________________, Abogado de los Tribunales de la República, con estudio profesional abierto en la calle ____________________ No.____, suite _____, de esta ciudad, Teléfonos ______________ oficina y ______________ Celular; lugar donde mi requerido hace formal elección de domicilio para todos los fines y consecuencias legales del presente acto;

POR CUANTO: Que mi requeriente, mediante el acto No.19/2004 en fecha 9 de enero del 2004, instrumentado por el ministerial ___________________, alguacil de estrado de la Octava sala de la Cámara Penal del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional; hizo formal presentación del cheque No.4 girado en fecha 29 de Diciembre del 2003, por la señora xxxxxxxx, contra la cuenta a nombre de xxxxxxxx por la suma de QUINCE MIL PESOS ORO DOMINICANOS (RD$15,000.00),

POR CUANTO: Que al momento de presentar el cheque arriba señalado la cajera del Banco Julia Lorenzo, le informó al alguacil actuante que la cuenta contra la cual se giró estaba cerrada, lo que es mas que suficiente para probar la mala fe del girador, lo que la hace pasible de ser perseguida por la violación a la ley de cheque y al artículo 405 del Código Penal.

POR CUANTO: Que en el mismo acto en que se protestó el cheque arriba señalado se intimó a la señora xxxxxxx, para que en el plazo de dos días franco procediera a pagar la suma adeudada, lo cual a la presente fecha no ha hecho.

POR CUANTO: Que todo hecho del hombre que causa a otro un daño, obliga a este a repararlo;

POR CUANTO: Que se puede perseguir la acción civil, en procura de lograr la reparación de daños y perjuicios, conjuntamente con la acción penal que ha causado el daño;

POR CUANTO: Que todo aquel que sucumbe en justicia puede ser condenado al pago de las costas del procedimiento;

Por todo lo antes dicho, el señor xxxxxx, por medio de su abogado apoderado, tiene a bien a exponerle lo siguiente:

PRIMERO: HACER formal presentación de QUERELLA, en contra de la nombrada xxxxxxx, por el hecho de esta haber violado las disposiciones del artículo 66 de la ley de Cheque y sus modificaciones y el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del querellante HECTOR MOSCOSO;

SEGUNDO: SOLICITAR, que se ordene la prisión provisional en contra de la señora xxxxxxxxxxx, tal como lo dispone la Ley de cheques y sus modificaciones;

TERCERO: HACER formal CONSTITUCIÓN EN PARTE CIVIL en contra de la señora xxxxxxxxx, a fin de lograr la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción antijurídica;

CUARTO: SOLICITAR, que se tomen todas las providencias en contra de la señora xxxxxxxxxxx, para lograr el pago del cheque protestado, sus intereses, gatos legales y honorarios profesionales.

QUINTO: CONDENAR a la señora xxxxxxxxx, al pago de las costas ordenando que se distraigan a favor del DR. POLIVIO RIVAS, quien las ha venido avanzando en su mayor parte;

Es justicia que se os pide. En la ciudad de Santo Domingo, Distrito Nacional, a los 2 días del mes de Febrero del año Dos Mil _____ (200__).-

_____________
Querellante


___________________
Abogado


Bibliografía:

1. ENJ, Manual de Derecho Procesal Penal: “Los Derechos de Protección de la Victima, Poder Judicial- R.D 2004.
2. Víctor Mejía Lebrón, Juez Penal Vocablos y Conceptos del Código Procesal Penal, CARMJ-CONAEJ-Poder Ejecutivo R.D. 2007.
3. Ley 76-02(Código Procesal Penal de la R.D.), Gaceta Oficial de fecha 27 de septiembre 2002.

PUNTO LEGAL-RD 2009