La Biblioteca Virtual del Centro de Documentación e Investigación Juridica "PUNTO LEGAL" te dá una cordial bienvenida al "Primer Ciclo de Apuntes de Catedras de Derecho 2008", donde el usuario, sea estudiante de Derecho, abogado, juez, fiscal, defensor público o ciudadano común, tendrá acceso a diferentes informe ejecutivo de diferentes ramas de las ciencia jurídica. Temario:
1. DER. ADMINISTRATIVO Y SUS NUEVAS LEYES
2. DER. COMERCIAL: PROCESO E INSTITUCIONES
3. DER. DE LAS GARANTIAS
4. DER. LABORAL I
5. el Apoderamiento de las Jurisdicciones en Materia Civil y Comercial
Inicio:
1.- APUNTES DE DERECHO ADMINITRATIVO -UASD-
ACTO ADMINISTRATIVO
-Se cumple la voluntad de las personas de derecho público en sus variadas funciones.
-Solo serian actos administrativos los que proceden de la jerarquía del poder ejecutivo y no lo serian aquellos que proceden de otras ramas del poder público, pero la propia constitución atribuye funciones administrativas a las otras ramas del poder.
-En Republica Dominicana al clasificar o distinguir los actos administrativo se impone el aspecto formal ante el materia.
Criterios para clasificar el acto administrativo:
- Son variados, pero todos se esfuerzan por ajustarse a los parámetros del derecho publico
-Orgánico o formal: Se refiere a 3 factores que interviene en la elaboración del acto, estos son el autor del acto, el procedimiento de expedición del acto y la forma del acto.
-El Material: Considera que los actos y las funciones administrativas deben ser calificados partiendo de su naturaleza interna, según el contenido del mismo acto.
-Funcional o Jurisdiccional: Dice que el acto dictado por la autoridad administrativa será administrativo si esta sometidas a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
-Jerárquico: Dice que todo acto administrativo será legislativo o administrativo sean se encuentre en el mismo grado jerárquico de la ley o inferior a ella.
DEFINICION ACTO ADMINISTRATIVO
Declaración unilateral e voluntad de un órgano público, preferentemente administrativo, en ejercicio de una actividad administrativa, encaminada a producir efectos de derecho.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1ro. La declaración de Voluntad: Exteriorización del pensamiento y no exclusivamente la simple manifestación de la voluntad.
2do. La declaración es Unilateral: los actos Adm. Crean, modifican o extinguen obligaciones a cargo de los administrados sin la intervención de la voluntad de estos.
3ro. Proviene de un órgano público: Solo estos tienen el valor formal de acto administrativo
4to. En ejercicio de una actividad administrativa: Debe tener características concretas o generales, el acto debe ser consecuencia de la función administrativa y sujeto al derecho administrativo.
LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La potestad publica esta sujeta al principio de legalidad del acto administrativo, debe respetar el ordenamiento jurídico y como unas normas dependen de otras según su importancia, todos los actos y acciones realizadas por la administración deben respetar las normas jurídicas superiores.
JERARQUIA QUE SE IMPONE A LOS A CROS ADMINISTRATIVOS:
-La Constitución: En el Art. 46 establece claramente que son nulos de de pleno derecho, toda ley, decreto, reglamento o acto contrario a la constitución.
-La ley: Porque los actos Adm. Pueden ser derogados, modificados o restablecidos por el poder ejecutivo o por ley del poder legislativo, además los actos no pueden modificar la ley ni invadir áreas reservadas a la ley.
JERARQUIA NORMATIVA EN EL DERECHO DOMINICANO
a) Constitución
b) Ley adjetiva u ordinaria
c) Tratados Internacionales
d) Reglamentos, decretos, órdenes y demás actos dictados por el presidente.
e) Actos de las autoridades nacionales, diferentes al presidente.
f) Actos de gobernadores provinciales.
g) Actos de los ayuntamientos municipales
h) Actos de los síndicos municipales
i) Actos de los alcaldes pedáneos.
VALIDEZ DE UN ACTO ADM.
-Control de Legalidad: Que no sea emanado de un funcionario incompetente.
-Que no tenga ningún vicio de forma o de procedimiento
-Desvío de poder: que el funcionario no dirija el acto hacia un objeto diferente al que persigue la ley o el contrato.
-Ilegalidad en cuanto al objeto: Que el acto no sea contrario a una norma jurídica, pues es una violación a la ley.
-Falsa motivación. Ocurre cuando el acto se fundamenta en falsos motivo cuando los hechos objetivos no se corresponden con la exigencia normativa o nunca han existido.
REVOCACION DE LA REVOCACION DELOS ACTOS ADM.
-siempre es posible cuando el afectado por la primera revocación recurra en los plazos y formas legales.
-Supone un nuevo acto Adm.
CLASIFICACION ACTOS IRREGULARES
-Actos Inexistentes: se produce por la incompetencia absoluta de la administración o, haciendo de órgano administrativo una persona no instituida en autoridad publica, incapaz en absoluto de dictar actos de autoridad.
-Actos Nulos: Es nulo cuando tiene defectos de forma, siempre que la ley lo exija a pena de nulidad y por ilicitud del objeto o por dolo.
-Actos Anulables: Es una infracción a la ley por defectos de forma y/o por defectos del órgano.
REVOCACION DE LOS ACTOS ADM.
“Revocación es rectificación de actos lícitos y anulación es la rectificación de actos ilícitos.”
-La revocación no surte efecto retroactivo
-La Adm. Puede revocar o modificar sus actos regulares, en virtud de circunstancias y causas previstas en la ley
-La Adm. Publica no tiene que recurrir al juez para revocar sus actos
EFECTOS JURIDICOS DE LA ANULACION DE UNA ACTO
-La anulación del primer acto o una revocación de un acto lleva consigo la anulación de los actos posteriores a aquel anulado.
-Si el acto revocado tiene como causa de revocación, su inconstitucionalidad o ilegalidad, los efectos deben retrotraerse y si es por razones de oportunidad o conveniencia, los efectos son hacia el futuro.
ACTOS ADMINISTRATIVOS UNILATERALES
-El acto nace como resultado de la exteriorización de las voluntades la Adm. Con el objeto de producir efectos jurídicos.
-En cuanto a la competencia, debe ser dictado por la persona y órgano a quien corresponda dictarlo, por quien tenga la facultad o poder jurídico para ejercer la función, conforme a lo dispuesto en la ley, pues es de orden publico
ELEMENTOS QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA
-La competencia “Ratione materiae”: se ejerce en razón de la materia o asunto, es decir el objeto del acto.
-La competencia “Ratione Ioci”: se ejerce en razón del lugar o territorio dentro del cual el funcionario ejerce sus funciones.
-La competencia “Ratione Temporis” Se ejerce en razón de determinado tiempo o periodo, tiempo durante el cual el funcionario puede legalmente ejercer su función.
LOS PROCEDIMIENTOS
En Republica Dominicana el procedimiento seguido por los organismos administrativos para dictar sus actos están esparcidos en las leyes que sustentas la legitimidad de dichos órganos o en leyes generales y particulares que se refieren a los servicios públicos.
El procedimiento para aprobación y puesta en ejecución de un acto debe considerar:
- Procedimientos Consultivos: La toma de decisiones procede de consultas hechas a otras autoridades especializadas en la materia o a la autoridad jerárquica superior, puede ser:
Consulta Facultativa: Puede ser solicitada o no por el responsable de tomar la decisión.
Consulta Obligatoria No Imperativa: El responsable de la toma de decisión debe solicitar necesariamente a otra autoridad antes de tomar la decisión, pero sin antes estar obligado a respetar el contenido de la consulta.
Consulta Obligatoria Imperativa: el responsable solicita a otra autoridad y lo que diga el consultado debe respetarse en la toma de decisión, si no se hace se cataloga como ilegal.
- Procedimientos Contradictorios: Consiste en el derechos para el administrado de presentar para la defensa de sus intereses, objeciones contra una decisión que la Adm. se presta a tomar.
-Procedimiento de publicidad: La Adm. tiene potestad para dictar actos unilaterales, más no actos secretos, pues solo producirán efectos en los gobernados cuando los mismos sean conocidos por estos.
LAS FORMALIDADES
Están referidas a la forma de presentación del acto, pudiendo ser formales o informales.
Formal. Si la Adm. Expide el acto por escrito y siguiendo las formas tradicionales y regulares
Informal: Si la Adm. Recurre a formas diferentes para manifestar su voluntad.
Forma tradicional de presentación del acto:
- En el encabezamiento se indica le despacho u oficina que expide el acto
- Nombre formal del acto , su numero y año de expedición
- Fecha completa de expedición del acto
- Resumen del contenido del acto
- Denominación legal de la autoridad que lo expide
- Atribuciones legales en las que se fundamenta la expedición del acto
- La parte motiva del acto
- La parte dispositiva del acto
- Las expresiones comuníquese y cúmplase, según el mecanismo de publicidad.
- Las firmas correspondientes.
DELEGACIONES
- Delegación De Competencia: Una delegación de competencia implica por voluntad de su autor, un autentico traslado de competencia, de poder, a la autoridad inferior.
-Delegación de Firma: esta no priva a la autoridad superior de su poder, transfiere simplemente a la autoridad subordinada el cometido material de la firma.
Condiciones para una delegación:
Son similares para ambos tipos:
1ro. La delegación no es posible si no existe un texto, legislativo o reglamentario que permita concederla.
2do. Deben ser publicadas al menos cuando las decisiones a las cuales se aplican deben ser oponibles respecto a terceros
3ro, Ciertas delegaciones que están en cualquier caso prohibidas.
Efectos de una delegación:
-Competencia:
Desde que esta se produce la autoridad superior queda privada de la misma durante todo el tiempo que la delegación subsista.
Es una delegación consentida de modo abstracto, de autoridad a autoridad.
En la delegación de competencia el delegante no mantiene el papel de autor real del acto, este es el delgado.
- Firma:
+ Esta no supones una privación de la competencia sino solo una organización del cometido material de la firma, la cual en todo momento y sin que sea necesario modificar la delegación podrá erogar la autoridad superior.
+ Estas se hacen en concreto, en razón de la personalidad, tanto del delegante como del delegado.
+ En la delegación de firma el delegante mantiene el papel de autor del acto.
EFECTOS DE ACTO ADM. UNILATERAL
Produce la modificación del ordenamiento jurídico existente, al crear , modificar o extinguir una situación jurídica existente con a excepción de:
a) La retroactividad de una decisión ejecutoria que esta sujeta o impuesta por determinadas leyes.
b) La retroactividad de sentencias de anulación o de las decisiones de anulación legalmente adoptadas
PRINCIPIO DE LA DECISIÓN PREVIA Y LA EJECUCION DE OFICIO
Principio de decisión previa: Consiste en que la Adm. No tiene necesidad de dirigirse previamente a un juez para declarar sus derechos.
La ejecución de oficio: Es la facultad de la Adm. de hacer cumplir sus decisiones directamente, poniendo en movimiento, si fuere necesario, la acción publica contra el particular que se resiste.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS Adm.
Por su naturaleza:
-Acto: Es la Voluntad enderezada a producir efectos jurídicos.
-Hecho: Es una acción producida por la Adm. en el cumplimiento de sus funciones Adm. , que sin proponérselo puede lesionar derechos legítimamente protegidos o afectar situaciones jurídicas individuales.
-Operaciones Adm.: Conjunto de actos o hechos producto del ejercicio ordinario y regular de la actividad Adm.
En virtud de las voluntades que intervienen en su realización:
-Actos Simples: Aquellos que requieren una sola actuación jurídica para su expedición conforme a la voluntad de una sola persona física.
-Actos Complejos: Aquellos producidos como resultado del concurso de varias voluntades y a su vez pueden ser colegiados (emanado de un órgano único integrado por varios titulares), Colectivos (Formados por la voluntad de varios órganos) y Actos Unión (formado por el concurso de varias voluntades).
Según la relación que guardan con la ley:
-Acto Reglado: Acto dictado por la autoridad Adm. en observancia y dentro de los limites de sus atribuciones.
-Acto Discrecional: Acto dictado por la autoridad Adm. encuadrado dentro de las facultades mas o menos amplias de su libertad.
Según el radio de acción del acto Adm.:
Actos Internos: Esta dirigido a regular situaciones a lo interno de la Adm.
Actos Externos: Esta dirigido a regular situaciones jurídicas entre la Adm. y los particulares.
Por su finalidad:
- Actos Preparatorios: Se expiden como parte de un procedimiento Adm. que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella.
- Actos Definitivos: Contienen la decisión propiamente dicha.
Por su alcance:
- Nacionales: Son dictados por autoridades que tienen vigencia en todo el territorio nacional.
- Locales: Aquellos dictados por autoridades locales.
DESAPARICION DEL ACTO ADM. UNILATERAL
Desaparece cuando han terminado los efectos jurídicos que les dieron origen , li que se produce por varias causales, según intervenga o no la voluntad de la Adm.
-Emanadaos de la voluntad de la Adm.
1) Por voluntad expresa en e mismo acto.
2) Por voluntad mplicita en el acto en cuanto a su duracion.
3) Por voluntad de una condicion resolutoria
4) Como consecuencia de la vía gubernativa.
5) Por revocación directa.
-Causas extraños ala Adm.
1) Por desaparición del objeto del acto
2) Desaparición del sujeto
3) Por anulacion del acto por el juez.
ACTOS DE CARÁCTER ADM.
Decreto
Es una disposición de carácter particular, dictada por el presidente, para el cumplimiento y ejecución de una ley
- Condiciones de expedición:
Solo se requiere que el mismo no legisle sobre materias reservadas a la ley y que estén firmados por el p residente.
-Control
a)Control Adm.: No procede la apelación, solo la reposición, por ante el propio presidente.
b)Control Jurisdiccional: los actos violatorios a la constitución pueden ser impugnables como un medio de excepción al fondo.
c) Control político: los actos del presidente no están sometidos al control directo.
Reglamento
Es toda disposición de carácter Gral. Que emana de órgano distinto al parlamento Se dictan normas de orden publico y para los agentes de la Adm. para la ejecución y observancia de una ley, es inferior a la ley, porque no puede modificarla ni invadir áreas reservadas a estas y además pueden ser derogados modificados o restablecidos por el poder ejecutivo o por la ley.
Decretos Constitucionales
Son disposiciones que dicta el presidente en virtud de disposiciones contenidas en la constitución pero cuya naturaleza Adm. es muy cuestionable, se dictan inependientemente del congreso, pero en algunos casos la propia constitucion manda a que sean controlados por el congreso.
- Condiciones de expedición:
1) De forma y de procedimiento: en forma de decretos de carácter general o particular firmados por el presi, y no hay ningún procedimiento
2) Condiciones de fondo: se basan en el respeto a las previsiones de la norma constitucional que confiere la competencia directa del ejecutivo.
-Control
a) Control Adm.: no hay
b) Control Jurisdiccional: A cargo del Tribunal Superior Adm.
c) Control político: En principio no esta sometidos a ninguno pero previo a estos el congreso puede modificar la constitucion y por vía de consecuencia ejercer un control directo sobre esta materia que ejerce el presidente.
- La naturaleza jurídica no esta definida.
Actos dictados por autoridades nacionales diferentes del presidente
- Condiciones de forma y procedimiento.
Se ejercen por medio de reglamentos y resoluciones de carácter general o particular. Sigue la tradición al hablarse de la forma y tienen que ser firmados por el representante individual o colectivo de órgano.. Los procedimientos son variados pero siempre deben respetar las normas superiores y el mandato de la autoridad jerárquica superior o tutelar.
- Condiciones de fondo: No deben ir en contra ni de la constitución, la ley, o las decisiones del presidente, además el acto individual esta sometido al acto general.
- El control de estos actos es jerárquico, tutelar presupuestal, fiscal y jurisprudencial.
Actos de las autoridades Adm. municipales
a) Actos de los consejos edilicios:
- Condiciones de forma y procedimiento
Los actos de la sala capitular se denominan acuerdos o resoluciones y deben emitirse conforme a las disposiciones contenidas en la constitución, la ley de organización municipal, la liga municipal dominicana. Las reglas contenidas en estos textos tienen la autonomía, las atribuciones limitaciones de los ayuntamientos.
- Control: A los actos del consejo de edilicios se les somete al control politico administrativo y jurisdiccional.
b) Actos de los síndicos municipales:
Los síndicos municipales son los representantes legales de los municipios, pero sus actos esta sometidos al control jerárquico de la sala capitular
CONTRATO ADMINISTRATIVO
La figura jurídica contractual es el medio mas idóneo en una economía de mercado y de propiedad privada.
El Contrato puede ser el resultado final de la libre discusión o de la simple adhesión, pero la voluntad libremente expresada del particular será una condición básica para la existencia del acto y sin la cual la Adm. No podrá imponer el incumplimiento de ninguna obligación contractual.
La formación del contrato esta sujeta a especificaciones y disposiciones que se apegan a aquellas establecidas por el derecho común , pero no a todas las particularidades que envuelve el derecho privado
Teorías que niegan el contrato Adm.
-D’Alessio considera que el estado impone su voluntad al administrado, por lo que no es posible la existencia de actos Adm. De carácter bilateral, pues la Adm. Tiene una personalidad única, de derecho público; no celebra contratos pues procede mediante actos unilaterales que pueden ser de derecho público o privado.
-Meyer afirma que el contrato no puede aplicarse al derecho Adm. Dado que los contratos llamado Adm. Son actos Adm. Que resultan eficaces únicamente con el consentimiento del interesado, partiendo del criterio de que el Estado ordena unilateralmente.
- Zanobini, Cammeo y Ranelleti sostienen que los particulares no pueden participar en la adopción de actos administrativos.
Críticas a las teorías que niegan el contrato Adm.
El Estado ha evolucionado con los tiempos de uno con carácter de policía paso a ser un ente interventor hasta convertirse en un estado social de derecho. Hoy tenemos un Estado que cumple las funciones de fomento y servicios dirigidos a satisfacer necesidades colectivas consideradas de carácter publico, ya no podemos concluir que el estado solo manda unilateralmente pues actualmente el medio contractual es una de las formas por excelencia de las que se vale el estado para cumplir sus fines.
Tipos de Contrato Adm.
La opción de estos contratos descansa en la teoría de doble personalidad del estado.
-Contratos Adm.: Los utiliza el Estado al contratar con los particulares e incluso cuando contratan dos instituciones publicas, se orienta por los principios y reglas del contrato privado, pero el objeto de todo contrato Adm. es un servicio público.
Consecuencias jurídicas: En cuanto al fondo; Se rige por un régimen jurídico especial. En cuanto a la Jurisdicción; la competencia en los litigios de los contratos Adm. Corresponde al Juez Administrativo.
- Contratos privados: el contrato privado es la convención sometida a las reglas de derecho civil u otra rama del derecho privado, donde predomina la libertad de las partes para concertarlas y darles flexibilidad con cláusulas especiales. La Adm. puede contratar conforme al derecho privado si sus actos están destinaos a administrar bienes propios. En este contrato se sitúa l estado y al particular en el mismo nivel, existe libertad contractual, libertad para elegir a otro contratante, libertad de no contratar, fuerza obligatoria de las cláusulas, igualdad de las partes y por lo tanto el contrato es ley entre las partes. Todo esto según el Art. 1134 de código civil.
Consecuencias jurídicas: En cuanto al fondo; Se rige por el cuadro jurídico del código civil. En cuanto a la Jurisdicción; la competencia en los litigios de los contratos privados corresponde al juez de lo civil.
Criterios para reconocer o distinguir el Contrato Adm.
a) Si el Juez Adm. es el competente, entonces el contrato es Adm.
b) Si el contrato tiene por objeto la ejecución de un servicio publico por la otra parte contratante.
c) Si el contrato firmado por la persona de derecho publico contiene cláusulas exorbitantes del derecho común, independientemente de su relación con el servicio publico.
d) Si la administración es parte del contrato
e) Si los contratos firmados por los servicios públicos administrativos, se les supone de derecho privado.
Cláusulas exorbitantes
Son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenas, por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales.
Otra: Prerrogativas que le son privativas exclusivas a la persona de derecho publico.
Pueden ser Expresas o especificas cuando han sido incluidas en forma concreta y especial en el contrato; y en Virtuales cuando se entenderán contenidas en el contrato Adm.
Los contratos Adm. por determinación de la Ley
Cuando el legislador determina el carácter del contrato, atribuyéndole la competencia para conocer del contencioso de dichos contratos al Juez Adm. y no al Juez judicial, hay una determinación previa de la ley.
En consecuencia son contratos Adm. por determinación de la ley los contratos de obras publicas y demás contratos relativos a ella; los que conllevan ocupación del dominio publico
· La competencia consiste en que la entidad se halle investida de facultad legal para celebrar contratos.
· La facultad legal es la habilitación que puede darse en forma de autorización, deja al agente en libertad de otorgar o no el contrato; y en una decisión de contratar, esta obliga al agente a contratar.
Formación del contrato Adm.
-Procedimiento complejo
+ El agente público competente para otorgar el contrato debe, en algunos casos, estar especialmente habilitado para ello.
+ La conclusión del contrato resulta del acuerdo de voluntades
+ La aprobación por parte de la autoridad jurídica o de la autoridad tutelar, es diferente al consentimiento, un elemento unilateral del procedimiento contractual.
- La Adm. puede elegir libremente a sus contratantes o no, según los casos.
+ Adjudicación: E un procedimiento que conduce a la conclusión de un contrato, luego de un concurso publico por parte de la Adm. Con el co-contratante.
Puede ser abierta se inicia con un concurso publico que contiene las condiciones del concurso y donde todos; la adjudicación se hace al licitador que ofrece el precio mas bajo pero no por subasta; o restringida se sigue el mismo procedimiento que en la abierta, pero la Adm. hace un listado de las personas a quienes invita a licitar.
Licitaciones públicas
Comprende una convocatoria publica, abierta o restringida, pero el contrato no se concluye con el ofertante mas bajo sino que se toma en cuenta otros factores tales como valor técnico, precio de utilización de las prestaciones, excluyendo los favoritismos.
Los contratos directos (grado a grado): La Adm. Elige libre y directamente a su c-contratante
Sorteo: Es un procedimiento adjudicatorio al contratista favorecido por la suerte entre todos aquellos precalificados para efectuar la obra de que se trate.
En algunos casos las condiciones las condiciones del contrato vienen determinadas por el pliego de condiciones, estos Los pliegos permiten restringir la libertad de la Adm. protegiendo el interés del particular contra la autoridad publica. Hay tres tipos de pliegos de condiciones:
+ Los pliegos de cláusulas Adm. generales, fijan reglas jurídicas validas para todos los contratos de un mismo tipo
+ Los pliegos de prescripciones comunes, fijan reglas técnicas aplicables a una misma categoría de contrato
+ Los pliegos de prescripciones especiales, fijan condiciones particulares de cada contrato.
Efectos del contrato Adm.
a) Inaplicabilidad del artículo 1134 del Cod. Civil.
b) Prerrogativas exorbitantes del derecho común que ostenta la Adm.
Prerrogativas que posee la Adm. para hacer valer las cláusulas exorbitantes:
- Derecho de dirección y control
- Régimen de sanciones
- Derecho de modificar unilateralmente las condiciones de ejecución del contrato.
- Facultad de rescisión de la Adm.
- Derecho para exigir la ejecución normal del contrato.
c) Derechos del contratante frente a la Adm. contratante
Tiene el derecho del equilibrio financiero: Es la relación convenida por las partes al celebrar el contrato entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas.
Se fundamenta en:
-El equilibrio financiero por el hecho de la misma Adm.,
- La ruptura del equilibrio financiero en razón de circunstancias ajenas ala Adm. contratante, - La teoría de las sujeciones imprevistas,
- Ruptura del equilibrio financiero por el hecho del príncipe
– El derecho que tiene el contratista de abstenerse a continuar con una obra si la Adm. no ha cumplido con sus obligaciones.
Diferentes Contratos Adm.
a) Contrato de concesión de servicios públicos .Es el contrato pr medio del cual la Adm., confía a un particular la gestión de un servicio publico.
- Características:
+ Libre elección del concesionario
+ Caracteres reglamentarios de las cláusulas relativas a la organización del servicio.
+ Limitación de algunos poderes de control del juez sobre el uso por parte de la Adm. de sus prerrogativas.
+Presenta carácter mixto , pues tiene cláusulas reglamentarias y contractuales.
+ El concesionario es un empresario privado
+ En este contrato persiste la regla del equilibrio financiero.
b) Contrato de Obras Publicas: Es el que tiene por objeto la ejecución de una obra pública por parte de un empresario y lo celebra la Adm. para la construcción, reparación, mejora o conservación de un bien inmueble, mueble, para fines de utilidad publica.
- Características:
+ Es un contrato nominado
+ Es un contrato sinalagmático perfecto
+ Es un contrato solemne
+ No es necesariamente “intultu personae”, no necesariamente se fundamenta en las cualidades personales del adjudicado sino en las condiciones objetivas del ofertante que mas se aproxime a las exigidas en el llamado a concurso.
c) Contratos de Suministros y Contratos de Transportes: Estos contratos tienen por objeto la entrega o transporte de géneros, mercadería u objetos mobiliarios y solo pueden considerarse como contratos Adm. cuando responden a uno de los criterios básicos del contrato Adm. , pues son Adm. en virtud de su objeto y pueden tener carácter privado. El Art. 7 de la Ley 295 dicta la forma de adquisición de bienes.
d) Contratos de empleo publico: Son los contratos relativos al empleo, aun cuando el servidor no tenga calidad de funcionario publico, so n contratos Adm., por lo que no se rigen por el código civil sino por leyes especiales.
e) Contratos que entrañan ocupación del dominio público: Tiene carácter Adm. por determinación de la ley, pues el dominio público es inalienable e imprescriptible, por lo que no son susceptible de apropiación privada, entonces, pueden apropiarse por arrendamientos o contratos de concesión o explotación.
Los cuasi-contratos
Se acepta la teoría de los cuasi-contratos pero no en toda la amplitud que se admite en derecho civil.
EL CONTENCIOSO DE LOS CONTARTOS Adm.
I.El Juez del Contrato:
+ La importancia de este radica en el hecho de que ello permite determinar las reglas de competencia en las controversias surgidas de un contrato suscrito por entidades públicas.
+ El Juez del contrato Adm. es normalmente el tribunal superior Adm. , función que solo ocasionalmente se le confiere al Consejo De Estado.
II. Amplitud del contencioso contractual
+ No solo se debe establecer cual es el juez competente para conocer las controversias del contrato si no determinar hasta donde llega esta competencia, actualmente comprende todos los litigios relativos a la formación del contrato, a su validez su interpretación, ejecución, resolución o periodo de vigencia.
+ Hay que tomar en cuenta que el recurso por exceso de poder no puede fundarse en la violación del contrato
III. Fin del contrato Adm.
Puede ser por terminación normal o anormal:
a) Normal.
1) Por la ejecución de su objeto, seguida de la liquidación del convenio
2) Por mutuo acuerdo o consentimiento
a) Anormal
1) La caducidad: se declara el término del contrato que hace la Adm. fundamentándose en motivos contenidos en las cláusulas del contrato. Solo se pronuncia si la obra no ha sido concluida.
2) La Fuerza Mayor o Caso Fortuito: El imprevisto tiene que tener los requisitos siguientes:
- El hecho tiene que ser independiente a la voluntad de las partes
- El hecho debe ser imprevisto e imprevisible
- El hecho debe ser de tal naturaleza que haga imposible la ejecución del contrato
3) Por decisión de la Adm. : El contratista tiene derecho a indemnización.
4) Por el hecho de la Adm. Se trata de un comportamiento por parte de la Adm. que hace imposible la ejecución del contrato.
Recurso Administrativo
Definición
Es el medio jurídico instituido por la ley para impugnarlos actos Adm., ante la misma instancia u organismo de donde fueron emanados con el objeto de que se modifique revoque o sustituya y que concluye con una decisión ejecutoria de naturaleza no jurisdiccional que no adquiere el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada.
Elementos Constitutivos
a) Es un medio de impugnación
b) Opera en vía Adm.
c) El objeto sobre el que recae la impugnación son los actos Adm.
d) La finalidad es revocar, modificar o sustituir un acto Adm., expidiéndose no nuevo.
Características
1) Es una forma de control de la Adm., ya que por medio de este recurso la Adm. puede fiscalizar las actuaciones de sus órganos.+
2) Es un control interno, porque es cumplido por los mismos órganos que ejercen la función Adm.
3) Es un control posterior o instado pues se realiza luego del acto Adm.
4) La decisión no adquiere el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada.
Clasificación de los recursos Adm.
Considerando el órgano ante el cual se eleva el recurso:
-De reposición y reconsideración ( de gracia o gracioso), si se interpone por ante la misma autoridad que dicto el acto
-De alzada, apelación o jerárquico: si se pone la interposición por ante el ultimo superior jerárquico competente para conocerlo.
Motivos para fundamentar un recurso Adm.
Pueden fundamentarse en cualquier motivo valido: motivos jurídicos y no jurídicos
Carácter de la decisión que se toma para concluir el recurso Adm.
La decisión por la autoridad Adm. es una decisión ejecutoria de naturaleza no jurisdiccional, que no adquiere el carácter de la cosa irrevocablemente juzgada.
Derecho de recurrir
Es el derecho que tiene toda persona de diferir a una autoridad Adm. la solución de un litigio generado por un acto o hecho de la Adm. que ha afectado un derecho legítimamente protegido al recurrente.
Derecho de Petición
Es el derecho que toda persona tiene de dirigirse a una autoridad con poder de decisión o dirigirse a los poderes públicos para exponerle sus opiniones, puntos de vista o quejas.
Personas con derecho a peticionar
Algunos autores sostienen que todas las personas tienen derecho a peticionar a las autoridades y el de obtener pronta resolución. Las peticiones pueden ser de carácter general o de interés particular.
Diferencias entre derecho de recurrir, derecho de acción y derecho de peticionar
1) El derecho de petición se dirige a un órgano que no actúa necesariamente en la esfera Adm. pero que tiene poder de control sobre el órgano Adm. que dicto el acto, mientras que el derecho de acción se ejerce por ante un órgano contencioso Adm. o contencioso tributario.
2) El derecho de petición no tiene naturaleza impugnativa, mientras que el de recurrir sí.
3) Los fines de la acción son similares a los de los recursos Adm. (modificar, revocar o sustituir un Rec. Adm.), los de la petición pueden limitarse a una consulta o la expedición de una acto de carácter general o particular.
4) El procedimiento para resolver las peticiones siempre va a ser diferente aunque tenga un sustrato común.
5) Los efectos son distintos para cada uno; el derecho de acción busca la sentencia que ponga fin al conflicto con fuerza de cosa juzgada; el derecho de recurrir pretende una decisión definitiva de la Adm. que no goza de tal fuerza y por ultimo el de petición no produce necesariamente actos Adm. o estos están sujetos a controles posteriores.
6) Cada uno tiene plazos en que deben ejercerse obligatoriamente ese derecho, menos el de petición que puede presentarse en cualquier tiempo.
El recurso Adm. como presupuesto del proceso contencioso Adm. o del contencioso tributario.
Para recurrir por ante la jurisdicción de lo contencioso Adm. y por ante lo contencioso tributario es presupuesto que el acto recurrido no sea discutible en esta vía por no ser susceptible de recurso o por haberse resuelto los interpuestos o por haberse interpuesto un recurso facultativo o por la operancia del silencio Adm.
Casos de agotamiento de la vía gubernativa o Adm.
1) El acto no es susceptible de recurso por estar tácitamente prohibido
2) El recurso existente contra el acto es facultativo y se ha renunciado a su ejercicio.
3) El acto es susceptible de recurso y estos han sido resueltos
4) El acto es susceptible de recursos y los interpuestos se entienden negados o concedidos por el silencio Adm.
Requisitos del proceso impugnativo
-Órgano competente: Solo puede resolverse dentro de los órganos que ejercen la función Adm., deben ser competentes, cuando actúa dentro de la esfera de potestades de que es titular e imparcial, cuando los funcionarios que ejercen los poderes se comportan sin pasiones personales.
-Recurrente: Es la persona que interpone un recurso contra un acto Adm., por considerar que afecta sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Los requisito que permiten actuar al recurrente en un proceso impugnativo son: Capacidad; todos son capaces menos los que la ley declare incapaz e Incapacidad: 1ro Inc, Absoluta, demente, interdictos judiciales, menores impúberes, personas que no puedan expresarse por escrito. 2do Inc. Relativa menores púberes y disipadores en interdicción y 3ro. La s personas jurídicas.
- Acto Adm.: Es el motivo del recurso.
- Acto del Recurso: Se entiende como la manifestación de voluntad de una persona al interponer un recurso contra una providencia. Esta sujeto a requisitos de sujeto, forma lugar y tiempo; Sujeto es la persona titular de un derecho o de una obligación, Forma es el modo de proceder y requisitos para que el sujeto pueda iniciar el recurso contra la ley, Lugar es donde se genera el acto y el lugar de las personas que introducen la instancia respectiva. Y tiempo entendido como tal los términos y plazos del procedimiento medido en años, meses, semanas, días y horas.
Consignación o pago previo ( solve et repete)
En materia tributaria y en recargos y multas no se exige el pago previo de estos para recurrir a la Adm. Publica, pero ello es condición in dispensables para recurrir por ante el tribunal contencioso tributario.
v El procedimiento por ante la Adm. cubre dos momentos: - La interposición de recurso y – La decisión ejecutoria que pone fin al proceso
La interposición de recurso
Se hace mediante instancia motivada y escrita dirigida a la Adm. , por ante la autoridad competente, para que estudie de nuevo la decisión objeto de la impugnación y corrija los vicios o errores que contenga en cuanto a las condiciones de forma, lugar y tiempo :
1) El sujeto: Es necesario un sujeto que ponga en movimiento la vía recursiva .
2) La forma: Todo recurso debe ser presentado por escrito en español y cola exposición de los hechos y el derecho que fundamenta el recurso
3) El Contenido: no esta previsto pero, puede fundarse en todo elemento de hecho o derecho con alcance jurídico e incluso con motivos no jurídicos y debe contener:
a) la autoridad hacia la cual se dirige
b) Nombre y calidad en que se actúa
c) Indicación del acto en contra el cual se recurre
d) La razón legitima de la interposición del recurso, señalando actuaciones, actos o notificaciones anteriores.
e) Determinación del recurso que se utiliza
f) La finalidad propuesta por el recurrente con la interposición del mismo
g) Fundamento de su recurso, en cuanto a los hechos o el derecho.
h) Solicitud de pruebas que se pretenden hacer valer.
i) Las firmas y dirección de recurrente y/o su apoderado
4) Anexos: Regularmente el recurso debe ser avalado por:
-La prueba de la representación que alegue
-La prueba de la existencia de personas jurídicas
-El poder, cuando se actúa por medio de un apoderado
-El recibo de consignación de la multa o el pago de impuesto cuando se exija su pago previo
-Las pruebas que estén en poder del recurrente
5) Los plazos: El recurso debe ser interpuesto dentro de los términos establecidos, a contra desde la notificación de la decisión recurrida.
Efectos de la interposición del recurso Adm.
-Inicia un procedimiento
-Suspende el acto impugnado
-Interrumpe términos para recurrir por ante lo contencioso Adm. o lo contencioso tributario.
- Amplias potestades del órgano apoderado
- Nacen deberes para el órgano administrativo
Terminación del Proceso
-La forma normal es la decisión expresa del órgano .
- El desistimiento
- La renuncia
- El silencio Adm.
Decisión
Es el acto Adm. expreso por el cual la Adm. pone fin normal al proceso de impugnativo.
Características:
a) Es un acto Adm. expreso.
b) Es la forma normal de terminar un proceso impugnativo
c) Es pronunciado por el órgano Adm. competente
Requisitos:
-Deberá constar por escrito
-Pronunciarse sobre todas las peticiones del recurrente
Debe fundamentarse debidamente en los hecho y el derecho
-Hacer mención expresa a los principales argumentos y a los que sean determinantes en la decisión.
Contenido:
Desestimatoria, cuando se rechazan las peticiones del recurrente confirmando el acto
Estimatoria, Total o parcial de las pretensiones del recurrente.
Notificaciones:
Generales, Cuando se publica en un diario de circulación nacional o en la gaceta oficial
Particular, cuando se dirige a los interesados.
Efectos:
Desestimatoria: Confirmación pura y simple del acto y se agota una instancia en el procedimiento.
Estimatoria: Puede ser aclaración cuando pone en claro , explica la voluntad manifiesta en el acto recurrido y puede que se incorpore al acto primitivo; modificación, cuando extingue una parte del acto dictando nuevas disposiciones confirmando y/o aclarando otras partes del acto; sustitución Extingue completamente el acto anterior y se dicta uno nuevo y revocación se extingue el acto y se deja totalmente sin efecto.
Efectos Jur. Procesales
Desistimiento
Acto jurídico por el cual se renuncia al recurso interpuesto por quien desiste. Solo puede proponerlo el recurrente o su apoderado las condiciones son e que el asunto no puede haber sido decidido, debe presentarse por escrito ante el orgasmo competente y personalmente, solo será aceptado si versa sobre derechos disponibles y debe aceptarlo expresamente el órgano o funcionario competente.
Efectos:
Pone fin excepcional al proceso.
A menos que el recurso del que se desista sea obligatorio , no cierra la posibilidad de demandar por la vía contenciosa.
El acto que se había recurrido queda en firme.
Si el desistimiento es parcial solo se extiende a la parte pertinente del acto , si hay mas de un recurrente , los efectos no se extienden a quien no desista.
Debe hacerse por su titular o apoderado.
La Renuncia
Expresa: Es el abandono del derecho substancial que e defendía en la vía recursiva, solo puede ejercerse por el titular o su apoderado.
Tacita: Es la no utilización o el no ejercicio de las acciones contencioso Adm. Se torna en irrecurrible.
Condiciones:
Debe hacerse por el titular o su apoderado.
Por escrito y ante el órgano competente, presentándola personalmente
Debe versar sobre los derechos disponibles
El órgano competente debe aceptarla.
Efectos:
Pone fin al proceso
El acto recurrido queda en firme
Los efectos operan con relación al que ha renunciado
El Silencio administrativo
Es la ausencia de pronunciamiento de la Adm. sobre peticiones que se han hecho y solo tiene efecto s en cuanto legalmente se le atribuya algún valor.
Clasificación:
a) Positivo b) Negativo ( según se considere favorable o desfavorable la petición)
Razón de ser:
Responde a la necesidad de asegurar a los particulares sus derechos de la seguridad jurídica y de la regularidad Adm.
Plazos:
Vienen establecidos en la ley o se infieren de las normas que rigen la materia o por la práctica o por los principios generales del derecho procesal civil. Regularmente los plazos son fatales y conservan aquello del recurso contencioso Adm. Si transcurren dos meses sin dictar resolución se permite el recurso por retardación por ante el Tribunal Superior Ad. O contencioso Tributario. Cuando el órgano competente fuese colegiado y no dicte resolución el plazo será de 30 días.
Efectos del silencio negativo :
-Abre la posibilidad d demandar el acto ante la jurisdicción contenciosa Adm. o contenciosa tributaria.
-Obliga a la Adm. a resolver el asunto
-Los términos para ejercer no corren sino a partir de la decisión expresa
-La competencia de la Adm. solo se pierde cuando se dicta sentencia que al poner fin al litigio adquiera fuerza de cosa juzgada.
-El proceso Adm. termina con la decisión ejecutoria o con la decisión judicial o sentencia.
Efectos del silencio positivo
Se forma un acto Adm. presunto
Termina el proceso Adm.
Es recomendable el ministerio de abogado para interponer los recursos de reconsideración y jerárquico en la vía Adm. ; toda persona interesa puede interponer dichos recursos sin necesidad de utilizar los servicios de un abogado. Pero para interponer el recurso contencioso administrativo o contencioso tributario por ante el órgano jurisdiccional es imprescindible el ministerio de abogado.
EL RECURSO ADM. EN MATERIA DE IMPUESTOS INTERNOS
Recurso de reconsideración o gracia
Cuando el contribuyente considere incorrecta o injusta la estimación o determinado oficio hecha a sus rentas podría solicitar al a DGII que reconsidere su decisión . art, 57 del Código Tributario.
El proceso de reconsideración será dirigido a la Dirección General de Impuestos Internos, por intermedio de su director Gral.
Por escrito y motivado con las razones de hecho o derecho , susceptible de tener alcance jurídico acompañados de documentos que fundamente su solicitud, en el plazo legal establecido y directamente por el contribuyente o responsable, según el Art. 58 del Código Tributario.
El plazo para recurrir ante la DGII contra la liquidación hecha debe ser intentada dentro del plazo de los 20 días subsiguientes al de la fecha de la recepción de la notificación de dicha decisión.
La DGII notificara por correo certificado de entrega especial al contribuyente la decisión sobre el recurso
Recurso Jerárquico por ante el secretario de Finanzas
Cuando los contribuyentes no estén conformes con la resolución o decisión de la DGII , podrá interponer el recurso jerárquico (de apelación o alzada) por ante el secretario de Estado de Finanzas, con el objeto de que el modifique o revoque la resolución recurrida.
Por escrito y motivado con las razones de hecho o derecho , susceptible de tener alcance jurídico acompañados de documentos que fundamente su solicitud, en el plazo legal establecido y directamente por el contribuyente o responsable, según el Art. 58 del Código Tributario.
El plazo para recurrir ante la DGII contra la liquidación hecha debe ser intentada dentro del plazo de los 15 días subsiguientes al de la fecha de la recepción de la notificación de dicha decisión.
La decisión del secretario de finanzas será notificada al contribuyente recurrente intimándole a pagar el impuesto mas los recargos a que hubiere lugar.
EL RECURSO ADM. EN MATERIA DE IMPUESTOA A LAS IMPORTACIONES
Hay dos recurso: 1ro por ante el Director General de Aduanas y 2do por ante el Secretario de Estado de Finanzas.
Por ante el Director General de Aduanas
Si el importador no estuvo de acuerdo con la liquidación realizada por la colectoría de aduana corresponde al Director General de Aduanas decidir las reclamaciones.
-Por escrito y motivado dirigida al Director General de Aduanas y se entregara al colector de aduana contra cuya decisión reclame.
-El plazo para presentar la instancia de reclamaciones 20 días a contar a partir de la entrega de la liquidación. El colector debe hacerla llegar al director de Aduanas en los 10 días siguientes con una exposición motivada con los hechos y razones en que se fundamento la decisión objeto del recurso.
-La Adm. tributaria otorga u plazo de 30 días para ampliar el recurso.
-El Director Gral. De Aduanas notificara la decisión por correo certificado la cual podrá ser recurrida por el contribuyente ante el secretario de finanzas dentro de un plazo de 15 días.
Recurso Jerárquico por ante el Secretario de Finanzas
Si el contribuyente no esta conforme con la decisión del director Gral. De aduanas., tiene derecho de recurrir ante el secretario de finanzas en un plazo de 15 días .
-La instancia debe ser por escrito motivado en el derecho y los hechos susceptible de tener alcance jurídico . El secretario solicitara al director de Aduanas los informes del caso y su decisión será notificada al recurrente citando en ella el texto legal que fundamenta su decisión. Podrá otorgar plazos de hasta 30 días para ampliar el recurso.
-La decisión del secretario será notificada en un plazo de 15 días y si el contribuyente no esta conforme tiene derecho a recurrir por ante el Tribunal Contencioso Tributario, pero no puede ser interpuesto aquí si no se tiene la prueba del pago de la totalidad de los impuestos , tasas, multas, recargos etc., impugnados por medio de tal recurso. Art. 143 del Código Tributario.
EL RECURSO ADM. EN MATERIA DE DONACIONES Y SUCESIONES
Avalúo de los Bienes
-Recurso jerárquico ante el secretario de Finanzas,
El recurso de reconsideración se excluyo por la ley No. 2569 , cuando la impugnación se refiere a las observaciones o modificaciones efectuadas por el Director Gral. De Impuestos Internos contra la declaración jurada que sobre el valor de sus bienes hizo el contribuyente. Si este no aceptare las observaciones o modificaciones del Director Gral. De imp. Int. Dentro del plazo de 10 días debe recurrir ante el secretario de finanzas.
- Recurso Arbitral
Si el contribuyente no esta de acuerdo con la tasación hecha por el Secretario de Finanzas tiene un plazo de 10 días para recurrir a una junta de Árbitros para que haga la tasación. Esta junta debe rendir un informe al secretario de Finanzas en los 15 días e su constitución , plazo prorrogable a 30 días y la decisión que tome será obligatoria para ambas partes y no sujeta a ningún recurso.
Recurso en materia de Impuesto Strictu Sensu
-Recurso de reconsideración:
La ley no ha denegado este recurso por ante el Director Gral. De Imp. Int., el mismo esta abierto a toda persona con interés , el recurrir contra las decisiones no relativas al avalúo de bienes.
- Recurso Jerárquico
Toda decisión sobre donaciones y sucesiones es recurrible por ante el secretario de Finanzas excepto la de la Junta de árbitros . El plazo para recurrir es de 10 días y se debe observas las formalidades establecidas a los demás recursos.
- Recurso Contencioso – Tributario
Los asuntos relacionados con el impuesto de sucesiones y donaciones son susceptibles de este recurso , por lo que deben observar las mismas pautas anotadas para los demás impuestos, menos cuando son contra las decisiones de la Junta de Árbitros.
Efectos De Estos Recursos
1) Se suspende la obligación de pagar los impuestos mientras estén abiertos los plazos del recurso o durante el tiempo que se tome la Adm. Tributaria para resolver aquel de ellos que haya sido interpuesto. Esto no ocurre en el recurso Contencioso tributario pues aquí se exige el pago previo de los impuestos.
2) Obliga el pago de un interés indemnizatorio a favor del fisco en la forma preescrita en el Art. 27 del Código Tributario.
Recurso por Retardación
Será incoado ante el Tribunal Contencioso Tributario luego de 6 meses sin que el secretario de Finanzas u órgano competente dictara solución definitiva sobre el asunto .
También cuando la Adm. tributaria incurra en demoras excesivas en resolver peticiones o en realizar cualquier tramite o diligencia a petición de los particulares o que sean de la competencia de dicha Adm. tributaria susceptible de producir algún perjuicio a los interesados.
Recurso de Amparo
Se infiere de la primera parte del Art. 14 del Código Tributario la pertinencia y legalidad de este. Esta abierto en toda jurisdicción cuando exista un peligro a los derechos y tiene un plazo de 15 días contados a partir del hecho o acto generador de la perturbación que lo motiva legítimamente protegidos a los particulares. PDF]
LEYES DE ACTUALIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
-EL CONGRESO NACIONAL En Nombre de la República Ley No. 13-07 ...
-Ley No. 41-08 sobre Función Pública (05/06/2007)
2.- DOCTRINA JURIDICA: APUNTES DE DERECHO COMERCIAL I Y II.
Procedimiento en Materia Comercial
414 – 442 del c.p.c.
-Las atribuciones correspondientes a los tribunales de comercio les han sido otorgadas en principio a los Tribunales de primera instancia, que puede conocer de todos lo asuntos, excepto de aquellos atribuidos por ley a tribunales de excepción, como los juzgados de Paz.
- Los Tribunales de Comercio poseen la triple competencia o atribución al igual que en materia penal, es decir conocen ratione materiae, ratione personae y ratione loci (en razón de la materia, en razón de la persona y en razón del lugar).
- La ley No. 38-98 en su Art. 1 le confiere a los jueces de paz conocer de todas las acciones puramente personales o mobiliarias, en única instancia, tanto en materia civil como comercial, hasta concurrencia de la suma de tres mil pesos, y a cargo de apelación hasta el valor de veinte mil pesos.
Competencia de atribución de los tribunales de comercio según el Cod. De Comercio:
1ro De todas las contestaciones relativas a los compromisos y transacciones entre negociantes,
comerciantes y banqueros.
2doDe las contestaciones entre asociados por razón de una compañía de comercio.
3ro De las contestaciones relativas a los actos de comercio entre cualesquiera personas.
4to De las acciones contra los factores, dependientemente del tráfico del comerciante al que están
ligados; de los billetes hechos por receptores, pagadores, perceptores de otros cuentadantes de los fondos públicos.
5to De todo lo concerniente a las quiebras.
6to De las acciones que pueden surgir con motivo de la Letra de Cambio y Pagaré a la Orden que lleven al mismo tiempo las firmas de individuos comerciantes y otros que no lo fueran.
7mo De las contestaciones entre asociados por razón de una sociedad comercial.
8vo De los litigios que pudiesen surgir entre las sociedades, por sí misma con uno de sus asociados, o cuando puedan tener su origen en los mismos estatutos sociales y no a los que conciernan al interés personal de los socios.
9no De todo lo relativo a la ejecución, incumplimiento, dificultades de ejecución de los contratos en los cuales se involucran dos o más sociedades comerciales, en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en los mismo, las cuales hayan sido intervenidos entre
sociedades de comercio, que se reputan comerciantes, y sus actos se han de considerar siempre como actos de comercio absoluto.
En fin, juzgar las contestaciones relativas a los actos de comercio entre todas las personas, así como los litigios entre los comerciantes, por las razones resultantes de sus relaciones profesionales, y de las relativas a los actos de comercio por accesorio.
Competencia Territorial:
De acuerdo al Art. 420 del Código de Procedimiento Civil, el demandante elige el tribunal que desee apoderar del litigio y puede ser elegido de acuerdo a lo siguiente:
1) El tribunal del domicilio del demandado
2) El tribunal del Distrito en el cual se hizo la promesa, y la mercadería fue entregada
3) Por ante aquel en cuyo Distrito debía efectuarse el pago.
En caso de que se le oponga una excepción de incompetencia territorial, se debe probar que tal incompetencia es inexistente por encontrarse en uno de los casos que dicta la ley.
En el Art. 422 del Código de Comercio, establece una presunción juren tantum, que es de aplicación general, al disponer que en caso de que no se haya hecho elección de domicilio en otro lugar, se reputará hecho en la Secretaría del tribunal llamado a estatuir sobre la demanda de que se trata, pudiéndose, realizar en ella, y de forma válida todas las actuaciones procesales, como citación y emplazamiento.
Cuando sucede que en un acto una de las partes es civil y la otra es comerciante, como es el caso de los actos mixtos, la solución en este caso dependerá de los roles que asuman los involucrados.
Si el demandado es un civil, se deberá emplear el procedimiento civil.
Si el demandado es un comerciante, el demandante puede elegir por optar por apoderar al tribunal en sus atribuciones comerciales o bien en sus atribuciones civiles
Forma de proceder ante los Tribunales de Comercio
De acuerdo al Art. 642 del Código de Comercio, el procedimiento a seguir en materia comercial es el establecido en el Código de procedimiento Civil en sus Arts. 414-442.
1. Introducción de la demanda: Previo a la notificación del demandado de la demanda de que se trata, el demandante debe haber obtenido la fijación de audiencia, es decir que debe de obtenerse el auto por el cual se fija la audiencia y que implícitamente autoriza la citación. El demandante debe llamar a su adversario ante el tribunal apoderado, mediante acto de alguacil, notificado ya sea en su domicilio de elección, o por ante su domicilio principal, o bien sea en una de sus sucursales o en su persona o en su domicilio, también puede hacerlo en el caso de sociedades de comercio, en la persona de uno de sus accionistas.
El plazo entre la fecha de audiencia y el acto de emplazamiento, que debe mediar es de un (1) día franco. Este plazo puede ser cambiado en caso de urgencias (de hora a hora), previa autorización del Juez del tribunal llamado a estatuir sobre la demanda, y en determinadas materias, como es el caso del Art. 418 del Código de Procedimiento Civil, respecto a las causas marítimas.
En la demanda introductiva de instancia, se deberán observar las formalidades que exige el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil, a pena de nulidad.
2. Comparecencia de las partes: Las partes pueden comparecer en persona, o por mandatarios provistos de un poder especial.
3. Puesta en Estado: Al igual que en materia civil, el procedimiento es oral y no es necesario, en principio, intercambiar antes de la audiencia, las conclusiones escritas de las partes.
En cuanto a la prueba, las mismas se comunican de acuerdo al derecho común, como también rige por este la producción de cualquier otro medio de prueba, ya que en materia comercial cualquier medio tendente a probar la existencia de lo que se alega, ya sea un acto de comercio o de una sociedad comercial.
4. La ejecución de la sentencia: La sentencia rendida por el tribunal en sus atribuciones comerciales puede gozar de la ejecución provisional, no obstante cualquier recurso ordinario con carácter suspensivo que contra la misma se pueda interponer. La prestación de la fianza judicatum solvi, establecida en el Código Civil en su Art. 16, modificado por la Ley No. 845 de 1978, no se utiliza.
Al igual que en materia civil, las sentencias dictadas por los tribunales en sus atribuciones comerciales, pueden ser impugnadas por las vías de recursos ordinarios establecidos por el Código de Procedimiento Civil.
La apelación
En esta materia el recurso de apelación se rige por el procedimiento civil, y está sometido a las mismas formalidades, y requisitos de fondos que se requieren en aquél.
El Arbitraje
1003 – 1028 c.p.c.
- El Art. 1003 (modificado por la Ley 845 de 1879), lo define como el acto, como un contrato por medio del cual dos mas persona confieren a uno o a varios árbitros la misión de conocer de un proceso y dedicarlo por medio de un laudo arbitral. El libro III titulo único de Código de
Procedimiento Civil es dedicado al Arbitraje.
- Concepto: Es un medio alternativo de solución de conflictos en los contratos comerciales, mediante el cual se recurre a una vía extra-judicial.
- Cuando surjan dificultades, si no interviene un acuerdo para la designación de árbitros, la parte más diligente intimara a las otras partes, por acto de alguacil, para que designe los árbitros en un plazo de 8 días francos. Esta intimación contendrá el nombre y el domicilio del árbitro escogido por el demandante. Si en el plazo impartido, los demandados no hacen reconocer el nombre de los árbitros escogidos por ellos, el presidente del tribunal de comercio competente en virtud de artículo 420 del Código de Procedimiento Civil procederá, sobre instancia del demandante, a su designación. La ordenanza no será susceptible de ningún recurso. Copia de la instancia y de la ordenanza será notificada en el plazo de 8 días francos, a los demandados, así como a los árbitros con requerimientos de proceder al arbitraje.
- El compromiso podrá hacerse por medio de un acta ante los árbitros elegidos o por instrumento ante notario o bajo firma privada.
Normas generales de la convención de Arbitraje:
1.Capacidad 2. Objeto 3. Causa
La manera mas frecuente en que se presenta el compromiso es la llamada cláusula compromisoria o promesa de compromiso. En esta se declaran que en caso de que surjan dificultades en la ejecución de un contrato, se obliga a someterla a árbitros.
Derecho de los Árbitros
Tienen derecho al cobro de los honorarios estipulados en el compromiso
Tienen los mismos poderes que los jueces
Diferencia entre los Árbitros y los Jueces
-No tienen la policía de audiencia
-No pueden expedir copias ejecutorias de sus decisiones
-En materia civil tienen los mismos deberes que los jueces
Características del Arbitraje
1. Es utilizado específicamente en materia comercial.
2. Se elige un tercero experto
3. Rápido (tiempo)
4. El costo es menor
5. Se realiza a través de una cláusula
6. Es obligatorio y las partes deben acatar el laudo arbitral
Finalidad de la Cámara de Comercio: Ofrecer solución pacifica a las controversias que pueden surgir entre dos o mas miembros de la cámara o entre un miembro de la cámara y una persona física o moral que no pertenezca a la cámara
- La Ley 50-87, sobre la Cámara de Comercio establece que los laudos arbitrales no están sujetos a una decisión de un tribunal para su ejecutoriedad, requisito que esta en los Art. 1020 y 1021 del C.P.C. Es decir, las decisiones emanadas de los árbitros son ejecutorias inmediatamente, sin necesidad de ser sometida a tribunal alguno para su validación.
Tribunal Competente
-Dependiendo de la cuantía si hubiere sido un juzgado de paz, la apelación se conoce en la Corte de Apelación. Si es en la Corte de Primera Instancia es la Suprema Corte de Justicia.
-Los árbitros no pueden ser revocados, pero si recusados de acuerdo a la ley.
Ley de Cheques
Concepto: Orden no condicional de pagar una suma determinando de dinero a un individuo especificado o no, que debe contener todas las menciones establecidas en el Art. 1 de la ley de cheques no. 2859.
Partes Indispensables del cheque:
- La palabra cheque como titulo
- El nombre del librado ( Banco que hará el Pago)
- Fecha y lugar de su creación
- Cantidad de dinero a retirar, escrita en letras y en números
- Firma del Librador
- El lugar del Pago
Quienes intervienen en un cheque:
- El beneficiario o tenedor
- El librado o Banco
- El librador o propietario del cheque
Tipos de Cheque
- Personales
a) Nominativos b) Al Portador
- Empresariales
- Cheques Especiales:
a) Certificados: El banco revisa y aparta el dinero de la cuenta.
b) De Administración o Gerencia: Se compra un cheque al banco.
c) De Viajero: Se Compran al banco para ser cambiado en otro país.
Características de los Cheques Especiales:
- Son Imprescriptibles
- La garantía es mucho mayor, ya que es el banco el que se compromete.
- Es un medio seguro, porque su violación involucra una penalidad
Plazo para presentar un Cheque
-Cuando ha sido hecho en Republica Dominicana, es de 2 meses.
-Cuando haya sido hecho en otro país, 4 meses.
*Se puede cobrar, aun haya vencido el plazo para presentarlo, pero en este caso el librador se libera de responsabilidad.
Prescripción del Cheque (Art. 405)
El Cheque prescribe a los 6 meses, contados a partir de vencido el plazo de presentación del cheque, aunque la jurisprudencia dice que prescribe a los 3 años, vencido el plazo de presentación del cheque.
Situaciones en las que el Banco no tiene responsabilidad si se niega a paga un cheque:
1.Cuando el librador hace un Stop Payment
2.Cuando la cuenta ha sido embargada, dependiendo si es total o parcialmente.
3.Cuando el cheque ha sido alterado o falsificado
4.Cuando se ha notificado la quiebra del librador
5.Cuando se ha reportado la muerte del librador
Endoso: Medio de Transmisión del cheque, poniendo la firma y cedula del propietario en el reverso del cheque.
Cuando el Cheque no tiene fondo:
Antes de iniciar una demanda en justicia, (aunque no es necesario en caso de mala fe, porque esta se prueba por el simple hecho de emitir un cheque sin fondo) se solicita una certificación al banco de que el cheque no tenia fondos o se puede depositarlo en la cuenta propia donde se convertirá en un “Cheque devuelto”, con esto se hace el “protesto de cheque” redactado por un abogado y firmado por el alguacil, con dos traslados (uno al banco y otro al librador).
- Los interese fijados por las partes comienzan a correr a partir de la puesta en mora
Las Sociedades Comerciales
(NOTA: AMPLIAR ORGANIGRAMA)
Contrato de Sociedad: De acuerdo al Art. 1832 del Código Civil: Es aquel por medio del cual 2 o mas personas convienen en poner cualquier cosa en común, con el objeto de partir los beneficios o beneficiarse de la economía que pudiere resultar de ella. .
- Las sociedades nacen cuando los socios dan su acuerdo, cumplen todos los requisitos para su constitución y realizan sus estatutos.
- Las sociedades tiene personalidad jurídica, ya que crean y contraen obligaciones.
Causas de la disolución de la compañía
- Causas Generales: Causas por la que se puede diluir cualquier tipo de Sociedad. Pueden ser: por acuerdo de los socios, por decisión judicial, por cumplimiento del objetivo, por llegada del término de la compañía.
- Causas Especiales: Dependen del tipo de Sociedad que sea.
Pasos para la desaparición de una sociedad
- Disolución
- Liquidación: Se nombran los liquidadores para verificar los activos y pasivos de la sociedad disuelta, estos tienen el deber de saldar las cuentas de los acreedores.
- Partición: Luego de que se haya pagado a los acreedores, se reparte lo que sobra entre los socios. Cuando hay menores, interdictos o ausente la participación es Judicial.
Características de las Sociedades
- Civil - Consensual - Sinalagmático Perfecto
Diferencia entre Sociedad y Asociación
Para que haya una sociedad todos los integrantes tienen que hacer aportes, en una asociación, este requisito no es obligatorio, por esta razón las sociedades son un contrato sinalagmático perfecto.
Sociedades Universales
Los socios de este tipo de sociedades aportan la totalidad de sus bienes o una parte alícuota. Esta sociedad ya cayó en desuso.
- Las sociedades comerciales realizan actos de comercio, pero las sociedades por acciones son sociedades aunque no realices estos actos.
- La quiebra es exclusiva de los comerciantes.
Requisitos de Fondo para formar una sociedad
- Tener un Objeto cierto
- Una Causa Justa
- Consentimiento no Viciado
- Mutuo acuerdo
- Tener Calidad
Requisitos de Forma para formar una sociedad
- Necesidad de un asunto
- Publicación a los terceros, valida con el registro, de acuerdo a la Ley de Registro Mercantil
Características de las Sociedades en Nombre Colectivo
La responsabilidad de cada socio es personal, ilimitada y Solidaria
Características de las Sociedades Por Acciones
- La responsabilidad de cada socio no es personal, se limita al aporte hecho a la sociedad sin involucrar los bienes personales de los socios.
- Los Administradores pueden ser socios o no.
- Existen Comisarios que realizan la función de los Inspectores
- El mínimo de accionista es de 7
Características de las Sociedades En Comanditas
- Existen 2 tipos de socios: los Comanditados (Fundadores en General que se responsabilizan por toda la sociedad) y Comanditarios (que realizan sus aportes y reciben beneficios atendiendo a sus aportaciones).
- El gerente tiene que ser obligatoriamente un socio.
- Existe un Consejo de Inspectores
- El mínimo de socios es de 4
Características de la Sociedad en Participación
-Son Clandestinas y de corta duración, ya que luego de que cumplen el objetivo para el que fueron creadas, se disuelven, sin obligaciones para ningunas de las parte.
-Capital Social: Es el conjunto de todos los aportes de los socios.
-Capital Social Asegurado: Capital con que va a funcionar la sociedad.
-Capital Social Suscrito y Pagado: Capital que la ley exige que este presente al momento de la Constitución de la Compañía, un 10% del capital asegurado.
Acciones: Partes en que se divide el Capital social
Clasificación de las Acciones
- Nominativas - Al Portador
- Numerarios: En efectivo
- En Aporte: Son en naturaleza, ya sea un edificio, etc.
- Industrial, cuando se pone de aporte la mano de obra
Contenido de los Estatutos
- Deben ser redactados por escrito bajo firma privada o acto notarial, cuando hay aportes en naturaleza que consistan en inmuebles
- Nombre de la Sociedad
- Objeto
- Forma de la Sociedad
- Régimen y Valor de las Acciones
- Órganos de Gobierno y las facultades de estos órganos
- Duración del contrato de sociedad
- Causas de solución y liquidación
Procedimiento para crear una Sociedad:
1. Poner un nombre, previamente cerciorándose de que el nombre esta disponible a través de una certificación expedida por ONAPI y se registra dicho nombre.
2. Realización de los estatutos.
3. Lista de los suscriptores
4. Junta General de Accionistas o Asamblea General Constitutiva: Junta General Ordinaria y una Junta General Extraordinaria si es necesario.
5. Llevar los estatutos y los resultados de las Juntas ante un Notario para una declaración notarial y luego que se registra en el Registro civil se realiza la compulsa notarial
6. Se solicita el RNC de la compañía en Impuestos internos y se pagan los impuestos de constitución, de acuerdo al capital.
7. Solicitar el Registro Mercantil
8. Ir a Industria y Comercio y Solicitar el permiso para ejercer
La Nulidad
La nulidad de las compañías por acciones puede ser invocada por cualquier interesado y en principio suplida por el juez de oficio, pero los accionistas no pueden prevalecerse de ella frente a los terceros para querer sustraerse de sus obligaciones.
Nulidad Absoluta:
- Falta de capacidad de un accionista
- Consentimiento viciado
- Objeto Ilícito
Nulidad Relativa
- Inobservancia de los plazos
Otras Nulidades:
- Cuando el monto de las acciones es menor de 5 pesos
- Cuando haya sido constituida sin haber suscrito el 10% del capital social autorizado y sin que cada suscriptor haya pagado la totalidad de las acciones por el suscrita.
- Cuando se constituya sin comprobarse la parte del capital suscrito y el pago de las acciones por cada accionista suscrita, mediante declaración notarial.
Efectos de la Nulidad
Si la nulidad es relativa, puede corregirse y con ello cubre la causa de nulidad que la motiva
Si la causa de nulidad es absoluta el contrato de sociedad y todas las actuaciones posteriores deberán ser declaradas nulas y si ningún efecto.
3. RESUMEN COMPLETO SOBRE DERECHO DE LAS GARANTIAS:
La Hipoteca
- Definición:
La Hipoteca es una garantía inmobiliaria sin desapoderamiento, ya que el deudor no le entrega el inmueble al acreedor. En caso de que el deudor no pague la deuda el acreedor embarga el inmueble, lo vende y se cobra su dinero.
- Definición de acuerdo al Código Civil:
Art. 2214: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación. Es por su naturaleza indivisible, y subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los mismos. Sigue a dichos bienes en cualesquiera manos a que pasen.
- Elementos Constitutivos de la Hipoteca:
+ El Estipulante: Beneficiario de la Hipoteca
+ El Constituyente: El Propietario del inmueble, que puede ser el deudor o un tercero
- Característica
+ La hipoteca es una garantía accesorias, por lo tanto debe haber un crédito al que ella garantice
+ Solo grava el inmueble, sus accesorios y los usufructos sobre el inmueble
+ Es indivisible
+ Confiere al acreedor el derecho de persecución y preferencia.
+ Leyes especiales regulan la hipoteca sobre bienes muebles. Ej.: Ley 603, regula hipotecas sobre naves marítimas.
- Indivisibilidad de la Hipoteca
Es indivisible en 2 sentidos:
1. En cuanto al bien hipotecado
Cuando se hipoteca un inmueble y este se divide, cada parte del bien responde por el bien garantizado en su totalidad.
2. En cuanto al crédito garantizado
Cuando el inmueble es hipotecado y el deudor paga una parte de la deuda, el inmueble entero la garantiza cada parte o fracción del crédito.
- Perención de la Inscripción Hipotecaria
Definición: Es el resultado de la aplicación del articulo 2154, que dice que de no registrarse cada l0 años, la inscripción de la hipoteca perecerá, pero solo se aplica en inmuebles no registrado, debido a que de acuerdo a la nueva legislación de tierras los derechos registrados de conformidad con la ley, nunca prescriben.
- Efectos que produce la publicidad de la Hipoteca
1- Hace la hipoteca oponible a terceros.
2- Permite que la hipoteca tome su rango de acuerdo a su fecha de inscripción del contrato de hipoteca.
- Publicidad de la Hipoteca
Esta se realiza de dos maneras:, según el inmueble hipotecado este registrado o no.
+ Si esta registrado: 1. Ser realiza inscribiendo el contrato de hipoteca en la ofician del registrador de titulo del lugar donde se encuentra el inmueble, depositándose el contrato de hipoteca , el certificado de titulo y una doble factura, escrita tipo instancia. 2. Luego se solicita la inscripción de la hipoteca indicando los nombres y generales del acreedor y el deudor. 3. Como ultimo paso el registrador de titulo expide al acreedor un certificado de titulo con una leyenda que dice Duplicado Certificado del acreedor hipotecario.
+ Sino esta registrado: 1. Se inscribe el contrato de Hipoteca en la Oficina del Registro Civil y Conservaduría e Hipoteca del sito en que se encuentra el inmueble. Luego comparando las disposiciones del Art. 2154 y la ley de Registro Inmobiliario, se concluye que la renovación de la inscripción dicha hipoteca debe realizarse cada 10 años.
- Extinción de la Hipoteca
1. Por el pago del crédito
2. La renuncia del acreedor a la hipoteca
3. Por el cumplimiento de las formalidades prescritas a los terceros para que hagan libres los inmuebles que han adquirido.
4. La Prescripción.
- Clasificación de las Hipotecas de acuerdo al Código Civil:
+ Legales
+ Convencionales
+ Judiciales
Clasificación de las Hipotecas de acuerdo ala Doctrina:
+ Legales
+ Simples u Ordinarias e Hipotecas Privilegiadas
+ Hipotecas Especiales y Generales
Hipotecas legales
- Definición: Es aquella que se deriva de la ley.
Clasificación de las hipotecas legales de acuerdo al Código civil:
Art. 2121: Los derechos y créditos a los cuales se atribuye hipoteca, son: los de las mujeres casadas, sobre los bienes de su marido. Los de los menores y sujetos a interdicción, sobre los bienes de su tutor. Los del Estado, municipios y establecimientos públicos, sobre los bienes de los recaudadores y administradores responsables.
- La Hipoteca legal de la mujer casada
Puede gravar todos los inmuebles presentes y futuros del marido y pueden garantizar todas las deudas presentes y futuras, ya que es una hipoteca genera. Esta se beneficia sin importar el régimen de su matrimonio, este tiene como único requisito que debe ser valido. La puede inscribir, la misma mujer, el marido, un familiar o un amigo de ella o el Ministerio Público.
- Las Hipotecas de los menores de edad:
Es una hipoteca General porque puede gravar todos los bienes presentes y futuros del tutor.
- El Tutor incurre en crédito con el menor cuando:
Si al momento de del tutor rendir cuentas de la administración de los bienes del menor hay un faltante, inmediatamente el menor se convierte en acreedor el tutor y por ese crédito puede hipotecar los inmuebles del tutor.
Hipotecas Judiciales
- Definición: Es aquella que tiene su fuente en un acto judicial, es decir, en una sentencia o auto del juez de primera instancia.
- Clasificación de la Hipoteca Judicial:
+ Provisional, si esta se inscribe mediante un auto o sentencia del juez que es susceptible de algún recurso
+ Definitiva, cuando se inscribe y no es susceptible de ningún recurso.
- Hipotecas Simples u Ordinarias e Hipotecas Privilegiadas
Simples: No confieren ningún privilegio.
Privilegiadas: Conceden a sus titulares el privilegio de cobrar primero que los demás acreedores, ya que tiene rango de preferencia.
* El Cod. Civil no habla de hipotecas privilegiadas, pero ene. Art. 2103, debajo del titulo los acreedores privilegiados reconocidos, enumeran los tipos de acreedores inmobiliarios, es decir, estos privilegios inmobiliarios, son las hipotecas.
- Hipotecas Especiales y Generales
+ Especiales: Cuando gravan uno o varios inmuebles
+ Generales: Cuando gravan todos los inmuebles
- Hipoteca Convencional:
Es aquella que nace de una operación en la cual un persona contre una deuda y se acuerda que un inmueble de su propiedad o un tercero garantizarán el pago del crédito. Entonces la hipoteca y el crédito aparecen en un solo acto, aunque es posible que aparezcan 2 actos, uno que establece el crédito y otro que muestra la hipoteca que garantiza el crédito.
- Requisitos de Forma de la Hipoteca Convencional:
Necesidad de que se haga en la ofician del Notario, a pena de nulidad, es decir, (según el Cod. Civil) de manera auténtica por notario, asistido por 2 testigos. Según la antigua ley de tierras se podía hacer bajo acto privado con firmas legalizadas.
- Requisitos de Fondo de la Hipoteca Convencional:
1. El estipulante tiene que ser acreedor, porque la hipoteca garantiza un crédito.
2. El Constituyente tiene que ser titular de los derechos que se hipotecaran, porque la hipoteca de la cosa ajena es nula.
3. El Constituyente tiene que tener capacidad de enajenar, porque si no se paga, el inmueble será vendido
- Hipoteca de los Bienes Indivisos
Se toca el tema de las sucesiones donde hay varios herederos; si uno del os herederos hipoteca un inmueble de la sucesión sin el consentimiento de los demás beneficiarios de la herencia la hipoteca será nula o no, dependiendo del resultado de la partición. Si lo hipotecado, luego de la partición corresponde al heredero, es valida; si no le corresponde es nula.
- Hipoteca de los Bienes Futuros
El Legislador prohíbe las hipotecas de los bienes futuros porque no se puede determinar cuales inmuebles ingresaran al patrimonio del deudor. Existen 3 excepciones a esta regla en nuestra legislación:
1. Cuando al realizarse la hipoteca el deudor declara que sus bienes no son suficientes para garantizar la deuda.
2. Cuando se hipoteca un inmueble y este perece o se deteriora, y ya no es suficiente como granita de la deuda.
3. Cuando se hipoteca un inmueble y se le construyen mejoras, estas, las mejoras, también quedan gravadas por la hipoteca, por el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
- Derecho de Persecución del Acreedor Hipotecario:
El Acreedor puede perseguir el inmueble para embargarlo y venderlo desde el momento en que se vence la deuda, ya sea que este, en manos del deudor o de un tercero adquiriente, el cual se lo compro al deudo.
Si sucede esto último el acreedor intimara al tercer a pagar la deuda o a que abandone el inmueble para ser embargado y venderlo.
- Derecho de Preferencia del Acreedor Hipotecario
Si el acreedor vende el inmueble, del precio producto de la venta, este cobrara primero que los demás acreedores.
Los Privilegios
- Definición según el Código Civil:
Art. 2095: El privilegio es un derecho que la calidad del crédito da a un acreedor para ser preferido a los demás, aunque sean hipotecarios
- Fuente del Privilegio
La Ley, de aquí el principio de que no hay privilegios sin texto de ley
- Los acreedores privilegiados sobre los inmuebles: de acuerdo al código civil
El artículo 2103 del Código Civil dice:
El vendedor sobre el inmueble vendido para el pago del precio. Si hubiere muchas ventas sucesivas, cuyo precio se deba en todo o en parte, es preferido el primer vendedor al segundo, éste al tercero, y así sucesivamente;
-Los que han suministrado el dinero para la adquisición de un inmueble, con tal que conste auténticamente por el acta de préstamo, que la suma se destinaba a este empleo; y por el finiquito del vendedor que este pago se hizo con el dinero tomado a préstamo;
-Los coherederos, sobre los inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre los mismos y de los saldos o devolución de lotes;
-Los que han prestado el dinero para pagar o reembolsar a los trabajadores, tienen el mismo privilegio si el empleo de aquél constase auténticamente, por el acta de préstamo y por el recibo de aquellos en la forma arriba expresada, respecto de los que prestaron el dinero para la adquisición de un inmueble.
-Los arquitectos, contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación, reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de obras, con tal que se haya extendido acta previamente por un perito nombrado de oficio por el tribunal de primera instancia a que correspondan los edificios por su situación, con objeto de hacer constar el estado de los lugares relativamente a las obras que el propietario declarase tener intención de hacer, y que las obras hayan sido a los seis meses a lo más de su conclusión, recibidas por un perito igualmente nombrado de oficio. Pero el importe del privilegio no puede exceder de los valores que consten por la segunda acta, y queda reducido al mayor precio existente en la época de la enajenación del inmueble a consecuencia de los trabajos que en él se han hecho;
- Privilegios Mobiliarios:
Definición: Son aquellos que se ejercen sobre los muebles del deudor y pueden ser generales (sobre todos los muebles) o particulares (uno, varios y no todos los muebles).
- Privilegios Mobiliarios Generales:
Según el Art. 2101 del Código Civil: Son los que se expresan y ejercen en el orden siguiente:
1o. las costas judiciales;
2o. los gastos de funeral;
3o. cualquier gasto que corresponda a la última enfermedad, en concurrencia entre aquellos a quienes se debe;
4o. los salarios de los criados por el año vencido y por los que se deben por el corriente;
5o. los suministros hechos al deudor y a su familia, durante los seis últimos meses, por los mercaderes al por menor, tales como los panaderos, carniceros y otros; y durante el último año, por los dueños de pensión y mercaderes al por mayor.
- Privilegios Mobiliarios Particulares:
Según el Art. 2102 del Código Civil: Son los siguientes:
1o. los alquileres y arrendamientos de los inmuebles, sobre los frutos de la cosecha del año, y sobre el precio de todo el ajuar de la casa alquilada o del precio rústico, y por todo lo que sirve a la explotación del mismo; a saber, para todo lo que está vencido o por vencer, si el arrendamiento fuese auténtico, o si fuese por contrato privado teniendo una fecha cierta; y en cualquiera de los dos casos, los demás acreedores tienen derecho para alquilar nuevamente la casa o el predio rústico por lo que puede del arrendamiento y cobrando por sí los alquileres, siempre con la obligación de pagar al propietario todo lo que se le quede a deber; y faltando arrendamiento auténtico o cuando se haga por contrato privado y no tenga fecha cierta, por un año que se contará desde la conclusión del corriente. El mismo privilegio tiene lugar para las reparaciones locativas, y para todo lo concerniente a la ejecución del arrendamiento. Sin embargo, las sumas que se deban por las semillas o por los gastos de la cosecha del año, se pagan con el precio de ésta; y las que se deban por los utensilios, con el precio de los mismos, con preferencia al propietario en uno y otro caso. El propietario puede embargar los muebles que tenga en su casa o predio rústico, cuando hayan sido éstos cambiados de sitio sin su consentimiento, conservando sobre ellos su privilegio, si hubiere hecho la reivindicación: a saber, cuando se trata de un mobiliario o ajuar de un predio rústico, en el plazo de cuarenta días, y en el de quince tratándose del ajuar de una casa habitación;
2o. el crédito sobre la prenda que tiene en su poder el acreedor;
3o. los gastos causados por la conservación de la cosa;
4o. el precio de los efectos mobiliarios no pagados, si estuvieren aún en poder del deudor, bien sea que haya comprado a plazo o sin él. Habiéndose hecho la venta sin plazo, puede también el vendedor reivindicar estos efectos, mientras estén en poder de comprador, e impedir su reventa, con tal que la reivindicación se haga dentro de los ocho días siguientes a la entrega y encontrándose los efectos en el mismo estado en que se hizo aquélla. El privilegio del vendedor no se ejerce, sin embargo, sino con posterioridad al del propietario de la casa o del predio rústico, a no ser que se demostrase que el dueño tenía conocimiento de que los muebles y demás objetos que había en su casa o en el predio, no pertenecían al inquilino. No se hace ninguna variación en las leyes y usos del comercio sobre la reivindicación;
5o. el importe de los suministros hechos por un fondista sobre los efectos del viajero que han sido transportados a su hospedería;
6o. los gastos de acarreo y accesorios sobre la cosa arrendada;
7o. los créditos resultantes de abusos y prevariación cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, sobre los fondos de sus fianzas, y sobre los intereses de los mismos fondos que puedan deberse.
Privilegios que se extienden de los muebles: a los inmuebles
Los únicos privilegios que se extienden de los muebles a los inmuebles son los del Art. 2101 del código civil, es decir, los generales mobiliario, a condición de que se aplicara esta solución cuando la venta de los muebles no sea suficiente ara cubrir la deuda.
- Si en una venta de un inmueble, concurren a la ver un acreedor privilegiado inmobiliario y un acreedor con privilegios generales mobiliario, cobra primero el que tiene al privilegio general mobiliario en su orden y luego el privilegiado inmobiliario.
4.- APUNTES DE DERECHO LABORAL I
Derecho Laboral.
Definición: Es la rama del Derecho Privado que tiene por finalidad un objeto que regula las relaciones con el estado jurídico laboral entre trabajadores y empleadores y de estos.
Trabajo Es una función social que se ejerce con la protección del Estado.
Fuentes del Derecho Laboral:
La Fuentes del Der. Laboral se clasifican en:
Fuentes Estatales
a) La Constitución de la Republica, votada el 28 de noviembre de 1966, donde se reconoce en su articulo 8; coordinar una serie de prerrogativas como son:
- Libertad de Trabajo
- Libertad Sindical
- Derecho a los Trabajadores a l a huelga y de los empleados al paro en la empresa privada.
b) Código de Trabajo que es la fuente principal del Derecho dominicano del trabajo. Este se inicio con 13 principios fundamentales, le siguen 9 libros con 738 artículos.
c) Los Decretos y reglamentaciones
d) Las resoluciones del Secretario de Estado de Trabajo
e) La Jurisprudencia Laboral
f) La concentración social
Fuentes Menores
a) El Reglamento anterior
b) Los usos y Costumbres
Fuentes Internacionales
a) Convenios y Recomendaciones
b) Procedimientos de Control
c) Las Quejas y reclamaciones
d) Los tratados bilaterales y Multilaterales
Libros del Código de Trabajo
Tratado sobre el Contrato de Trabajo
Dedicado a la regulación privada de las c condiciones de trabajo
Dedicado a la regulación especial de las condiciones ordinarias del contrato de trabajo.
Que trata sobre las regulaciones de algunos contratos de trabajo
Debe regular sindicatos
Que se refiere a los conflictos económicos, la huelga y los paros
Se refiere a la aplicación de la ley
Sobre la responsabilidad civil y las condiciones
Que incluye algunas disposiciones transitorias
Según el principio IV del Código de Trabajo, el Derecho Civil rige como derecho supletorio en el derecho dominicano de trabajo, por lo tanto el Código Civil es una fuente supletoria del derecho laboral.
El Código Laboral Dominicano
El Código laboral dominicano, que como dijimos es la fuente principal del derecho laboral, tiene por objeto fundamental regular los derechos y obligaciones de empleadores y trabajadores y proveer de los medios de conciliar sus respectivos intereses,
El Código Laboral no se aplica a los empleados y funcionarios públicos, salvo algunas excepciones. Pues estos gozan de un régimen laboral consagrado en la Ley 1491 del 20 de mayo de 1991, tampoco se aplica el código laboral a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Sin embargo dicho código se aplica a los trabajadores que prestan servicios en empresas del Estado y en sus organismos oficiales autónomos de carácter industrial, comercial, financiero o de transporte como son las Corporación de Empresas Estatales y el Consejo Estatal del Azúcar.
* El Código de 1951 no incluía esto ultimo, sino que se encontraba en leyes dispersas y en el código de3 1992 se incorporaron otras como con Bienes Nacionales, Correos, OMSA, entre otros.
Contrato de Trabajo
Es aquel por el cual una persona se obliga mediante una retribución o pago a presta un servicio personal a otra bajo la dependencia o discreción inmediata o delegada de esta.
El contrato de trabajo no es aquel que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos.
Se presume hasta prueba en contrario la existencia de un contrato de trabajo en toda relación de trabajo personal.
* Para firmar contratos de trabajo basta tener 16 años.
El menor emancipado, o el menor no emancipado que haya cumplido 16 años de edad se reputan mayores de edad para los fines del contrato de trabajo.
El menor de edad no emancipado mayor de 14 años y menor de 16 años puede celebrar contratos de trabajo y percibir las retribuciones convenidas, ero con la autorización de su padre, madre, o de aquel de estos que tenga sobre el menor la autoridad, o a falta de ambos de su tutor (Art. 17, Cod. Lab.). En caso de discrepancia de los padres o a falta de estos y del tutor, el juez de Paz del domicilio del menor podrá otorgar la autorización.
Elementos Constitutivos del Contrato de Trabajo
Estos elementos constitutivos están en la definición de contrato de trabajo y son:
1. La retribución o pago.
2. La prestación del servicio
3. La subordinación
Modalidades del Contrato de Trabajo
El Contrato de Trabajo puede ser:
Por tiempo indefinido.
Por cierto tiempo.
Para una obra o servicio determinado.
Causas de terminación del Contrato de Trabajo
El contrato de trabajo puede terminar responsabilidad o con responsabilidad para las partes.
El contrato de trabajo termina sin responsabilidad para ninguna de las partes cuando:
se realiza por mutuo consentimiento.
Por la ejecución del contrato.
Por la imposibilidad de ejecución (causas de fuerza mayor).
El contrato de trabajo termina con responsabilidad para algunas de las partes:
Por Desahucio
Por Despido del Trabajador
Por la dimisión del Trabajador
A la terminación de todo contrato de trabajo por cualquier causa que esta se produzca el empleador debe dar un certificado al trabajador, a petición de este que exprese únicamente:
- La fecha de entrada
- La fecha de salida
- La clase de trabajo ejecutado
- El sueldo que devengaba
-
La terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, para que tenga validez debe hacerse ante el Dpto. de Trabajo o la autoridad local que ejerza sus funciones o ante notario público. Los contratos para un servicio o una obra determinados terminan sin responsabilidad para las partes en la prestación del servicio o conclusión de la obra. Los contratos por cierto tiempo terminan sin responsabilidad para las partes con el plazo convenido. El contrato también termina sin responsabilidad para las partes si se produce un caso fortuito o fuerza mayor.
Terminación del Contrato de Trabajo por Desahucio
Según el Art. 75 del Código Laboral, el desahucio es el acto por el cual una de las partes, mediante aviso previo a la otra y sin alegar causa ejerce el derecho de poner término a un contrato por tiempo indefinido. Conforme al mismo articulo el desahucio puede ser ejercido tanto por el empleador como por el empleado . Sin embargo el empleador no puede desahuciar al trabajador al que ha garantizado sus servicios durante cierto tiempo determinado.
Tampoco puede desahuciar el empleador a un empleado durante el periodo de sus vacaciones , no puede desahuciar a una trabajadora embarazada y hasta tres meses después de la fecha de parto (Art. 232, Cod. Laboral). Además el empleador tampoco puede desahuciar a un trabajador que este protegido por el fuero sindical (Art. 392).
Preaviso
La parte que ejerce el derecho de desahucio, sea el empleador o el empleado debe dar preaviso a la otra de acuerdo a las reglas siguientes:
1.Después de un trabajo continuo mayor de 3 meses y menor de 6, con un mínimo de 7 días.
2.Después de un trabajo continuo mayor de 6 mese y menor de 1 año con un mínimo de 14 días de preaviso.
3.Después de un trabajo continuo mayor de un año, con un mínimo de 28 días de preaviso.
Si el derecho de desahucio es ejercido por el empleador debe comunicárselo por escrito al trabajador y dentro de las 48 horas siguientes participárselo al Depto. de Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones, mediante carta depositada en estas oficinas.
Si el derecho de desahucio es ejercido por el trabajador también deberá comunicárselo por escrito al Depto. De Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones. El empleado puede comunicárselo de manera oral o escrita.
Durante el transcurso del preaviso permanecerán las obligaciones del contrato de trabajo , pero el mismo tiene derecho, sin reducción del salario, a gozar de una licencia de 2 medias jornadas a la semana (1 jornada es igual a 8 horas).
La parte que omita el preaviso o lo otorgue de manera insuficiente esta obligado a pagar a la otra su equivalencia en efectivo.
Cesantía:
Según el Art. 80 del Código Laboral, el empleador que ejerza el desahucio debe pagar al trabajador un auxilio de cesantía cuyo importe se fijara de acuerdo con las reglas siguientes:
Después de un trabajo continuo mayor de 3 meses y menor de 6, una suma igual a 6 días de salario ordinario.
Después de un trabajo continuo mayor de 6 meses y menor de 1 año, una suma igual a 13 días de salario ordinario.
Después de un trabajo continuo mayor de 1 año y menor de 5 años, una suma igual a 21 días de salario ordinario, por cada año de servicio prestado.
Después de un trabajo continuo mayor de 5 años, una suma igual a 23 días de salario ordinario por cada año de servicio prestado.
* El Código Laboral viejo data de 1951 y el Código laboral nuevo, el actual, fue promulgado el 29 de mayo de 1992 y entro en vigencia el 17 de junio de ese mismo año.
Tomando en cuenta que las leyes no son retroactivas, el calculo del auxilio de cesantía del empleado que comenzó a trabajar antes de la puesta en vigencia del nuevo código laboral hasta esta fecha se hará en base a 15 días de salario ordinario por cada año de servicio prestado, tal y como lo establecía el viejo código laboral de 1951 que estuvo vigente hasta 1992.
De ahí en adelante el cálculo del auxilio de cesantía se hará en base a lo que establece el código laboral actual. El auxilio de cesantía debe pagarse aunque el trabajador pase seguido a las órdenes de otro empleador.
El importe del auxilio de cesantía, lo mismo que el correspondiente al preaviso, cuando se ha omitido, se calculará tomando como base el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el ultimo año o fracción de un año que tenga de vigencia el contrato.
Para el cálculo de prestaciones laborales solo se tendrán en cuenta los salarios correspondientes en horas ordinarias. El dinero que el empleado reciba por concepto de sus prestaciones laborales esta exento de Impuestos Sobre la Renta.
Las prestaciones laborales deben pagarse al trabajador en un plazo de 10 días, a contra desde la fecha de terminación del contrato. En caso de incumplimiento, el empleador debe pagar en adición una suma igual a un día de salario ordinario devengado por el trabajador, por cada día de retraso.
Vacaciones
Según el Art. 177 del Código Laboral, los empleadores tienen obligación de conceder a todo trabajador un periodo de vacaciones de 2 semanas con disfrute de sueldo, conforme a la escala siguiente:
Después de un trabajo continuo mayor de 1 año y menor de 5 años , 14 días de salario ordinario.
Después de un trabajo continuo mayor de 5 años, 18 días de salario ordinario.
Las vacaciones pueden ser fraccionadas por acuerdo entre el trabajador y el empleador, pero en todo caso el trabajador debe disfrutar de un periodo de vacaciones no inferior a una semana. La ley prohíbe el fraccionamiento de las vacaciones si el empleado es un menor de edad. El empleado solo adquiere el derecho a vacaciones después de un año de ser contratado o de prestar un servicio ininterrumpido en una empresa.
Sin embargo, si el empleado que ya tomo sus vacaciones y que se ha reintegrado a sus labores, dimite, es despedido o desahuciado de la empresa, tiene derecho a que s le pague por concepto de vacaciones una proporción igual al tiempo laborado, si este es mayor de 5 meses, de acuerdo a las reglas siguientes:
Después de 5 meses, 6 días de salario ordinario.
Después de 6 meses, 7 días de salario ordinario.
Después de 7 meses, 8 días de salario ordinario.
Después de 8 meses, 9 días de salario ordinario.
Después de 9 meses, 10 días de salario ordinario.
Después de 10 meses, 11 días de salario ordinario.
Después de 12 meses, 12 días de salario ordinario.
* Se llaman Derechos Adquiridos y se cuentan después de las vacaciones.
A igual proporción de vacaciones a disfrutar según el Art. 179 del Código Laboral, tienen derecho los trabajadores sujetos a tiempo indefinido que por motivos o causas ajenas a su voluntad no han podido laborar de forma continua el año entero, si el tiempo trabajado es mayor de 5 meses. Durante el periodo de vacaciones el trabajador no puede prestar servicios, remunerados o no a otra empresa o empleador (ART. 182, Cod. Laboral). El derecho a vacaciones no puede en ningún caso ser objeto de compensación ni sustitución alguna, el empleado no puede bajo ningún concepto trabajar el periodo de sus vacaciones por una remuneración o pago.
Durante el periodo de vacaciones el empleador no puede despedir ni desahuciar al trabajador. El derecho a vacaciones perime a los 6 meses partiendo de la fecha de adquisición de ese derecho.
Salario de Navidad
Según el Art. 219 de Código de Trabajo, el empleador esta obligado a pagar al trabajador en el mes de diciembre el salario de navidad.
Si el trabajador ha laborado el año entero y ha tenido el mismo sueldo, le toca como salario de navidad un sueldo igual al que devenga cada mes, es decir, 2 sueldos de igual monto. Sin embargo si por alguna circunstancia el trabajador no ha laborado el año entero, tiene derecho al salario de navidad en proporción al tiempo trabajado durante el año. En este caso para saber el monto o la suma que le corresponde al trabajador hacemos la siguiente operación:
Ej.:
- Si la persona tiene sueldo fijo de RD$ 8,000, recibirá RD$ 8, 000 correspondiente a su salario de navidad.
- Si la persona trabajo solo 8 meses en ese año:
RD$ 8, 000 x 8 meses = 64,000
64,000 ÷ 12 meses = RD$ 5, 333.33
Por lo tanto esta persona recibirá RD$ 5, 333.33, correspondiente a su salario de navidad.
El salario de navidad no es susceptible de gravámenes, embargo, cesión, o venta, ni esta sujeto a Impuesto Sobre la Renta.
Bonificación
Según el articulo 223 del Código de Trabajo, es obligatorio para toda empresa otorgar una participación equivalente al 10% de las utilidades o beneficios anuales a todos sus trabajadores por tiempo indefinido.
La participación individual de cada trabajador no podrá exceder del equivalente a 45 días de salario ordinario para aquellos que hayan prestado un servicio por menos de 3 años y de 60 días de salario ordinario para los que hayan prestado servicio continuo durante 3 años o mas.
Cuando el trabajador no presta servicio durante todo el año la participación individual se hara en proporcion al salario del tiempo trabajado. En este caso para saber lo que le corresponde a un empleado por concepto de bonificacion , teniendo menos de un año en la empresa hacemos la siguiente operación:
Multiplicamos el sueldo por el tiempo y el producto de esta operación lo dividimos entre 12, Ej.:
Sueldo = RD$ 5, 000.00
RD$ 5,000 x 10 meses = 50,000
50,000 ÷ 12 meses = RD$ 4, 166.67
Por lo tanto esta persona percibirá por motivo de bonificación una suma de RD$ 4, 166.67
Vigencia del Contrato
Para calcular cuanto tiempo una persona ha estado trabajando en una empresa, se calcula de la siguente manera:
8 12 20 30 45 2006
-
Fecha de Salida 2007 año 09 mes 15 día
Fecha de Enterada 1999 año 10 mes 25 día
____________________________________________________________________
0007 años 10 meses 20 días
* Cuando el de arriba es menor, se coje prestado a un mes, qu va a ser igual a 30 días, el siguiente si es menor se le coge prestado al año, que va a ser igual a 12 mese y se hace el calculo como una resta normal
Calculo de Prestaciones Laborales
Para hacer los calculos de prestaciones laborales, es necesario saber el salario diario del empleado, es decir, lo que este gana por día.
Salario Diario:
Si la empresa paga mensual y el empleado tiene 12 meses, es decir, un año; para saber lo que gana por día el empleado dividimos lo que gana mensual entre 23.83.
Si la empresa paga quincenal; para saber lo que gana por día dividimos lo que gana en la quincena entre 11.91.
Si la empresa paga semanal, para saber lo que gana por día el empleado dividimos el sueldo entre 5.5.
*Estas 3 se aplican cuando el empleado se ha mantenido ganando el mismo sueldo, o cuando en el tiempo que tiene laborando en la empresa es menor de un año y su sueldo siempre ha sido el mismo.
Si durante los ultimos 12 meses el empleado ha variado de sueldos, es decir por concepto de aumento de sueldo ha tenido sueldos diferente durante el año, para saber lo que gana por día, es obligatorio prorratear, es decir, sumar todo lo que se ha ganado durante los ultimos 12 meses y el producto de esta operación dividirlo entre 12 y encontraremos de esta forma el sueldo promedio durante el año, que es el que mas tarde dividiremos entre 23.83, para saber cuanto gana por día el empleado.
Ejercicio de Cálculo de Prestaciones Laborales
I. Una persona que tenia 7 años, 10 meses y 20 días, fu e despedido injustificadamente. Hay que calcular preaviso, Cesantía, Vacaciones y Navidad.
* Si fue desahuciado no se calcula el preaviso, ya que si le avisaron que iban a prescindir de sus servicios
-Sueldo Diario:
RD$ 8,000.00 ÷ 23.83 = RD$ 335.71 por día
-Preaviso = 28 días de salario ordinario
RD$ 335.71 x 28 = RD$ 9, 399.88
-Cesantía = 23 días por cada año, tiene 7 años y 10 meses = 13 dias
7 x 23 = 161 días + 13 días = 174
174 x RD$ 335.71 = RD$ 58, 413.54
- Vacaciones = 11 días de salario ordinario
11 días x RD$ 335.71 = RD$ 3,692.81
* Si la persona es despedida 5 meses después que tuvo sus vacaciones deberá recibir un importe igual a sus vacaciones, si fue despedida antes no recibe nada por concepto de vacaciones.
-Navidad = 10 meses
* Solo se calculan los mese porque el empleado recibe su navidad cada año. A partir de 3 meses empleado en una empresa, se tiene derecho a salario de navidad.
10 meses x RD$ 8,000.00 = 80, 000.
80,000 ÷ 12 = RD$ 6,666.66
Total de Prestaciones Laborales
Preaviso 9, 399.88
+Cesantía 58, 413. 54
Vacaciones 3, 692.81
Navidad 6,666.66
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TOTAL 78, 172.89
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Días Promedio de Trabajo
Mensualmente el promedio de días trabajados es de 26, por eso se calcula en base a 23.83.
Quincenalmente el promedio de días trabajados es de 13 días, por eso se calcula en base a 11.91.
Semanalmente el promedio de días trabajados es de 6 días, por eso se calcula en base a 5.5.
Este calculo se obtiene así:
5.5
5 días a la semana = jornada completa
Los sábados = media jornada
De ahí 5.5
* 1 Jornada de Trabajo es igual a 8 horas al día 5 días a la semana y los sábados 4 horas (media jornada).
23.83
El año calendario tiene 52 semanas de 7 días, el año laboral también tiene 52 semanas , pero de 5.5 días. Multiplicamos 52 x 5.5. y el producto lo dividimos entre 12, va a ser igual a 23. 83 semanas.
11.91
El año laboral tiene 26 quincenas con semanas de 5.5 días. Multiplicamos 26 x 5.5 y el producto se divide en 12 y como resultado va a dar quincenas de realmente 11.91 días.
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Ejercicio de Cálculo de Prestaciones Laborales
II. Una persona tiene 8 años y 5 meses trabajando, fue despedida injustificadamente, ganba RD$ 10,000.00 al mes.
- Sueldo Diario:
RD$ 10,000.00 ÷ 23.83 = RD$ 419.64 por día
- Preaviso = 28 días de salario ordinario
RD$ 419.64 x 28 = RD$ 11,749.92
- Cesantía = 23 días por cada año, tiene 8 años y 5 meses = 6 días
8 x 23 = 184 días + 6 días = 190 dias
190 x RD$ 419.64 = RD$ 79, 731.60
- Vacaciones = 6 días de salario ordinario
6 días x RD$ 419.64 = RD$ 2,517.84
- Navidad = 5 meses
5 meses x RD$ 10,000.00 = 50, 000.
50,000 ÷ 12 = RD$ 4, 166.67
Total de Prestaciones Laborales
Preaviso 11,749.92
+ Cesantía 79, 731.60
Vacaciones 2,517.84
Navidad 4, 166.67
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TOTAL 98, 166.03
Prorrateo
Cuando el empleado, durante los últimos 12 meses ha tenido mas de un sueldo hay que prorratear parea saber cuanto gana por día. Ej.:
En los primeros 3 meses del año el empleado tenia un sueldo de 3,000, en los siguientes 3 meses tenia un sueldo de 4,000 pesos al mes y en los últimos 6 meses devengo un sueldo de 6,000.
En este caso hacemos la siguiente operación:
Sumamos todo lo que el empleado ha ganado durante los últimos 12 meses y el resultado de dicha operación lo dividimos entre 12. Para encontrar el sueldo promedio mensual que es el que luego dividiremos entre 23.83, con el objeto de saber lo que ganador día dicho empleado.
+RD$ 3,000.00 x 3 meses = RD$ 9,000.00
RD$ 4,000.00 x 3 meses = RD$ 12,000.00
RD$ 6,000.00 x 6 meses = RD$ 36,000.00
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TOTAL RD$ 57,000.00
Promedio del Salario Mensual: RD$ 57,000 ÷ 12 = RD$ 4,750.00
Promedio Salario Diario: RD$ 4,750.00÷ 23.83 = 199.33
Jornada de Trabajo
Según el Art., 146 del Código Laboral se llama Jornada de Trabajo a todo el tiempo que el trabajador no puede utilizar libremente por estar en disposición exclusiva de su empleador. La duración normal de la jornada de trabajo es la determinada en el contrato, que no podrá exceder de la 8 horas por día o 44 horas semanales. La jornada semanal de trabajo termina a las 12 del mediodía del sábado, según lo establece el Art. 147 del Código de Trabajo. No obstante el Secretario de Estado de Trabajo podrá disponer mediante resolución que en atención a los requerimientos de ciertos tipos de empresas o negocios, a las necesidades sociales y económicas de las distintas regiones del país y previa consulta con los representantes de los trabajadores, la jornada semanal de ciertos establecimientos termine a una hora diferente de la señalada, de donde podemos hacer la siguiente clasificación:
1. Jornada Ordinaria: Contemplada en el Art. 147, la cual establece que la jornada de trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias, ni de 44 horas semanales. Esta jornada semanal de trabajo termina el sábado al mediodía.
2. Jornada Modificada: Esta jornada se aplica cuando por mutuo acuerdo entre el empleador y el trabajador deciden modificar la jornada ordinaria de trabajo y solo puede contemplar exclusivamente el limite diario, se da con frecuencia en los establecimientos comerciales, en donde el trabajador puede laborar hasta 10 horas por día, sin exceder de las 44 horas semanales y en las industrias donde se trabajan hasta 9 horas diaria , como siempre sin exceder las 44 horas semanales.
3. Jornadas Especiales: Estas están contempladas en el Art. 148 del Código Laboral y se aplican en las empresas donde el trabajo es considerado como peligroso o insaluble. En este caso la jornada de trabajo no podrá exceder de 6 horas diarias, ni de 36 horas semanales. Esta jornada reducida no implica de ninguna manera una reducción del salario correspondiente a la jornada normal.
4.El Art. 149 establece otros tipos de jornadas de trabajo que son:
a) Jornada Diurna: Esta jornada esta comprendida entre las 7:00 A.M. y las 9:00 P.M.
b) Jornada Nocturna: Esta jornada esta comprendida entre las 9:00 P.M. y las 7:00 A.M.
c) Jornada Mixta: Es una jornada combinada, es decir, una combinación de la jornada diurna y nocturna, siempre y cuando el periodo nocturno sea menor de 3 horas, en caso contrario se denominara jornada nocturna.
El Código Laboral en su articulo 204 establece que los salarios correspondientes a las horas de las jornadas nocturnas se pegaran a los trabajadores con un aumento no menor de un 15%, sobre el valor de la hora normal.
Horas Extras y Horas Extraordinarias
Horas Extras
Son horas extras aquellas que sobrepasan las 44 horas a la semana y que no exceden de las 68 horas a la semana. Estas según el Art. 203 se pagan con un 35% por encima del valor de la hora normal.
Horas Extraordinarias
Son aquellas que están por encima de las 68 horas semanalaes y se paga un 100% por encima del valor de la hora normal.
Valor de la Hora Normal
Para saber lo que gana por hora el empleado, hacemos la siguiente operación:
Dividimos lo que gana por día el empleaado entre 8 (jornada normal) y elproducto es el valor de la hora. Ej.:
Un empleado gana RD$ 335.71 diario y mensualmente devenga RD4 8.000.00
Este empleado gana por hora: RD$ 335.71 ÷ 8h = RD$ 41.96
Valor de la Hora Extra
Para conocer el valor de la hora extra hacemos la siguiente operación:
Multiplicamos el valor de la hora normal por 35% y el resultado de esta operación se lo sumamos al valor de la hora normal, Ej.:
Hora Normal = RD$ 41.96
RD$ 41.96 x 35% = 14.68
Hora Extra = RD$ 14.68
Hora Total = RD$ 41.96 + RD$ 14.68 = RD$ 56.64
Valor de la Hora Extraordinaria
Simplemente se va a pagar por cada hora extraordinaria el doble del valor de la hora normal.
Ejercicio de Cálculo de Cesantía cuando se calcula con el
Código Laboral Viejo y el Actual
Hay que saber que el actual código entro en vigencia el 17 de junio de 1992 y el 29 de mayo del mismo año fue promulgado.
Juan fue despedido injustificadamente de la empresa X, donde laboraba hoy sabado 6 de octubredel 2007. Entró a prestar servicios en dicha emPresa el 25 de noviembre del año 1988, tenia un sueldo mensual de RD$ 10,000.00.
47 17 1991
-
Fecha de Salida 1992 año 06 mes 17 día
Fecha de Enterada 1988 año 11 mes 25 día
____________________________________________________________________
3 años 6 meses 23 días
* El Código viejo establece que la cesantía se pagara: 15 días de salario ordinario por cada año de servicio prestado y de 6 meses a un año va a ser igual a 10 días de salario ordinario(Art. 80, Ant. C. T.)
- Cesantía:
3 x 15 = 45 + 10 = 55 días de salario ordinario
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Ahora se calcula con el código actual:
36 09
-
Fecha de Salida 2007 año 10 mes 06 día
Fecha de Enterada 1992 año 06 mes 17 día
____________________________________________________________________
15 años 3 meses 19 días
- Cesantía = 23 días de salario ordinario por cada año de servicio prestado y se le agregan 6 días por los 3 meses
23 x 15 = 345 días + 6 días = 351 días
Ahora a estos 351 días se le suman los 55 días de cesantía calculados con el código viejo, para dar un total de 406 días de salario ordinario por motivo del auxilio de cesantía. Hay que tener encuentra que el código viejo solo se diferencia con el nuevo en los cambios que introduce en la cesantía, luego todo se mantiene inalterable.
Otros Conceptos
Lucro Cesante: Cuando la cuestión laboral se torna litigiosa y el juez falla a favor del empleado, el empleador deberá pagar, aparte de las prestaciones laborales correspondientes , el equivalente a un mes de trabajo por cada mes que haya durado el juez en dictar sentencia. Pero esta suma no puede exceder el pago correspondiente a 6 meses (Art. 95, Parr. 3).
Esta modalidad es exclusiva del despido, no se aplica en la dimisión ni en el desahucio.
El lucro cesante es una forma de daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima o sus familiares como consecuencia del daño, y que ésta se habría producido si el evento dañoso no se hubiera verificado. Es, por tanto, lo que se ha dejado de ganar y que se habría ganado de no haber sucedido un daño.
El lucro cesante ocurre cuando hay una pérdida de una perspectiva cierta de beneficio. Por ejemplo, el comerciante cuya mercancía ha sido destruida puede reclamar el precio de la misma, así como el beneficio que hubiera obtenido.
La Dimisión
Es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador.
Es justificada cuando el trabajador prueba la existencia de una justa causa prevista al respecto en este código. Es injustificada en el caso contrario
Se reputa inexistente y, en consecuencia, no extinguirá los derechos que el trabajador haya adquirido, cuando lo que realmente se ha operado es un traspaso, cambio o transferimiento del trabajador a otra empresa, entidad o empleador, con fines fraudulentos.
Las causas de la dimisión pueden ser las siguientes (Art. 97)
1. Por haberlo inducido a error el empleador, al celebrarse el contrato, respecto a las condiciones de éste;
2. Por no pagarle el empleador el salario completo que le corresponde, en la forma y lugar convenidos o determinados por la ley, salvo las reducciones autorizadas por ésta;
3. Por negarse el empleador a pagar el salario o reanudar el trabajo en caso de suspensión ilegal de los efectos del contrato de trabajo;
4. Por incurrir el empleador, sus parientes o dependientes que obren con el consentimiento expreso o tácito de él dentro del servicio, en faltas de probidad, honradez, en actos o intentos de violencia, injurias o malos tratamientos contra el trabajador o contra su cónyuge, padres, hijos o hermanos;
5. Por incurrir las mismas personas en los actos a que se refiere el apartado anterior, fuera del servicio, si son de tal gravedad que hagan imposible el cumplimiento del contrato;
6. Por haber el empleador, por sí mismo o por medio de otra persona, ocultado, inutilizado o deteriorado intencionalmente las herramientas o útiles de trabajo del trabajador;
7. Por reducir ilegalmente el empleador el salario del trabajador;
8. Por exigir el empleador al trabajador que realice un trabajo distinto, de aquél a que está obligado por el contrato, salvo que se trate de un cambio temporal a un puesto inferior en caso de emergencia con disfrute del mismo salario correspondiente a su trabajo ordinario;
9. Por requerir el empleador al trabajador que preste sus servicios en condiciones que lo obliguen a cambiar de residencia, a menos que el cambio haya sido previsto en el contrato, o resulte de la naturaleza del trabajo o del uso, o sea justificado y no cause perjuicios al trabajador;
10. Por estar el empleador, un miembro de su familia o su representante en la dirección de las labores, atacado de alguna enfermedad contagiosa siempre que el trabajador deba permanecer en contacto inmediato con las personas de que se trata, o por consentir el empleador o su representante que un trabajador atacado de enfermedad contagiosa permanezca en el trabajo con perjuicio para el trabajador dimisionario;
11. Por existir peligro grave para la seguridad o salud del trabajador, porque no se cumplan las medidas preventivas y de seguridad que las leyes establecen;
12. Por comprometer el empleador, con su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del taller, oficina o centro de trabajo o de las personas que allí se encuentren;
13. Por violar el empleador cualquiera de las disposiciones contenidas en el artículo 47;
14. Por incumplimiento de una obligación sustancial a cargo del empleador.
El derecho del trabajador a presentar su dimisión justificada caduca a los quince días, contándose a partir de la fecha en que se ha generado ese derecho.
El que presenta su dimisión justificada no incurre en responsabilidad con respecto al empleador y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la dimisión, el trabajador la comunicará, con indicación de causa, tanto al empleador, como al Departamento de Trabajo o a la autoridad local que
ejerza sus funciones. La dimisión no comunicada a la autoridad de trabajo correspondiente en el término indicado en este artículo se reputa que carece de justa causa. si la dimisión se produce ante la autoridad del trabajo correspondiente no tiene que cumplir con esta norma
Si como consecuencia de la dimisión se vuelve contenciosa y el trabajador
prueba la justa causa invocada por él, el tribunal declarará justificada la dimisión y condenará al empleador a las mismas indemnizaciones que prescribe el artículo 95 para el caso de despido injustificado.En caso de que no se compruebe la justa causa invocada como fundamento de la dimisión, el tribunal la declarará injustificada, resolverá el contrato de trabajo por culpa del trabajador y condenará a éste al pago de una indemnización en favor del empleador igual al importe del preaviso previsto en el artículo 76.
Para terminar, las acciones por causa de dimisión prescriben en el término de dos meses.
El Despido
Es la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador. Es justificado cuando el empleador prueba la existencia de una justa causa prevista al respecto en este Código y por lo tanto el empleador no incurre en responsabilidad con respecto al trabajador.
Este derecho a despedir al trabajador caduca a los 15 días contándose a partir de la fecha en que se ha generado ese derecho, esta acción prescribe a los dos meses.
En las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, el empleador deberá de comunicarlo, con indicación de causa, tanto al trabajador como al Depto. de Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones, si no se comunica el despido dejara de ser justificado. Y según el Art. 92 Después de comunicado el despido, no se admitirá la modificación de las causas consignadas en la comunicación ni se podrán añadir otras.
De acuerdo al Art. 391, el despido de todo trabajador protegido por el fuero sindical debe ser sometido previamente a la Corte de Trabajo, a fin de que, en un término no mayor de cinco días determine si la causa invocada obedece o no a una falta, su gestión, función o actividad sindical. Si el empleador no realiza esta acción, el despido es nulo.
Asimismo el paro ilegal faculta a los trabajadores para dar por terminados sus contratos con la responsabilidad que a cargo del empleador establece este Código en los casos de despido injustificado.
Causas de Despido Justificado (Art. 88)
1. Por haber el trabajador inducido a error al empleador pretendiendo tener condiciones o conocimientos indispensables que no posee, o presentándole referencias o certificados personales cuya falsedad se comprueba luego;
2. Por ejecutar el trabajo en forma que demuestre su incapacidad e ineficiencia. Esta causa deja de tener efecto a partir de los tres meses de prestar servicios el trabajador;
3. Por incurrir el trabajador durante sus labores en faltas de probidad o de honradez, en actos o intentos de violencias, injurias o malos tratamientos contra el empleador o los parientes de éste bajo su dependencia;
4. Por cometer el trabajador, contra alguno de sus compañeros, cualesquiera de los actos enumerados en el apartado anterior, si ello altera el orden del lugar en que trabaja;
5. Por cometer el trabajador, fuera de servicio, contra el empleador o los parientes que dependen de él, o contra los jefes de la empresa, algunos de los actos a que se refiere el ordinal 3o. del presente artículo;
6. Por ocasionar el trabajador, intencionalmente, perjuicios materiales, durante el desempeño de las labores o con motivo de éstas, en los edificios, obras, maquinarias, herramientas, materias primas, productos y demás objetos relacionados con el trabajo;
7. Por ocasionar el trabajador los perjuicios graves, mencionados en el ordinal anterior, sin intención, pero con negligencia o imprudencia de tal naturaleza que sean la causa del perjuicio;
8. Por cometer el trabajador actos deshonestos en el taller, establecimiento o lugar de trabajo;
9. Por revelar el trabajador los secretos de fabricación o dar a conocer asuntos de carácter reservado en perjuicio de la empresa;
10. Por comprometer el trabajador, por imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del taller, oficina u otro centro de la empresa o de personas que allí se encuentren;
11. Por inasistencia del trabajador a sus labores durante dos días consecutivos o dos días en un mismo mes sin permiso del empleador o de quien lo represente, o sin notificar la causa justa que tuvo para ello en el plazo prescrito por el artículo 58;
12. Por ausencia, sin notificación de la causa justificada, del trabajador que tenga a su cargo alguna faena o máquina cuya inactividad o paralización implique necesariamente una perturbación para la empresa;
13. Por salir el trabajador durante las horas de trabajo sin permiso del empleador o de quien lo represente y sin haberse manifestado a dicho empleador o a su representante, con anterioridad, la causa justificada que tuviere para abandonar el trabajo;
14. Por desobedecer el trabajador al empleador o a sus representantes, siempre que se trate del servicio contratado;
15. Por negarse el trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados por la ley, las autoridades competentes o los empleadores, para evitar accidentes o enfermedades;
16. Por violar el trabajador cualquiera de las prohibiciones previstas en los ordinales 1o, 2o, 5o y 6o del artículo 45;
17. Por violar el trabajador cualquiera de las prohibiciones previstas en los ordinales 3o. y 4o., del artículo 45 después que el Departamento de Trabajo o la autoridad local que ejerza sus funciones lo haya amonestado por la misma falta a requerimiento del empleador;
18. Por haber sido condenado el trabajador a una pena privativa de libertad por sentencia irrevocable;
19. Por falta de dedicación a las labores para las cuales ha sido contratado o por cualquier otra falta grave a las obligaciones que el contrato imponga al trabajador.
El Art. 95 establece que si ante el tribunal de cuestiones laborales el empleador no logra probar el despido justificado se condenará a este último a pagar al trabajador los valores siguientes:
1. Si el contrato es por tiempo indefinido, las sumas que correspondan al plazo del preaviso y al auxilio de cesantía;
2. Si el contrato es por cierto tiempo o para una obra o servicio determinados, la mayor suma entre el total de salarios que faltare hasta el vencimiento del término o hasta la conclusión del servicio o la obra convenidos y la suma que habría recibido en caso de desahucio, a menos que las partes hayan fijado por escrito una suma mayor;
3. Una suma igual a los salarios que habría recibido el trabajador desde el día de su demanda hasta la fecha de la sentencia definitiva, dictada en última instancia. Esta suma no puede exceder de los
salarios correspondientes a seis meses.
*Estas sumas gozan de las garantías establecidas en el artículo 86.
Despido de la Mujer Embarazada
La mujer no puede ser despedida por el hecho de estar embarazada y si se realiza, dicho despido es nulo, esto no implica que no pueda ser despedida por las causas establecidas en el art. 88. En caso de que haya un despido dentro de los seis meses después de la fecha del Parto, se deberá someter a previamente al Departamento de Trabajo o a la autoridad local que ejerza sus funciones, a fin de que ésta determine si obedece al hecho del embarazo o es consecuencia del parto. Si se viola por una u otra razón esta formalidad el empleador queda obligado a pagar a dicha trabajadora, además de las prestaciones que le corresponden de acuerdo con este Código, una indemnización equivalente a cinco meses de salario ordinario.
El desahucio ejercido por el empleador durante el período de la gestación de la trabajadora y hasta tres meses después de la fecha del parto, es nulo, por lo tanto la trabajadora deberá de notificar su embarazo al empleador debe comunicarle la fecha presumible del parto.
Mientras la trabajadora se encuentre en estado de gravidez no se le puede exigir que realice trabajos que requieran un esfuerzo físico incompatible con el estado de embarazo. Si el trabajo que realiza fuese perjudicial para la salud del niño (probado mediante certificado medico), el empleador está obligado a facilitar a la trabajadora que cambie de trabajo.
En caso de ser imposible el cambio, la trabajadora tiene derecho a una licencia sin disfrute de salario, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 236.
El descanso obligatorio de las trabajadoras debe de establecerse durante las seis semanas que preceden a la fecha probable del parto y las seis semanas que le siguen. Si ella no hace uso de todo el descanso prenatal, el tiempo no utilizado se acumula al período del descanso post-natal. Si luego de este descanso, la trabajadora pide sus vacaciones se debe acceder a la solicitud, sin perjuicio en el salario.
***Si la trabajadora está protegida por las leyes sobre seguros sociales, el empleador está obligado a pagarle la mitad del salario y el Instituto Dominicano de Seguros Sociales le pagará un subsidio en dinero igual al cincuenta por ciento del salario.
Cuando se encuentre en el periodo de lactancia, el empleador esta obligado a concederle tres descansos remunerados durante su jornada, de veinte minutos cada uno, como mínimo, con el objeto de amamantar al hijo. Durante el primer año del nacimiento del hijo, la trabajadora podrá disponer de medio día cada mes, según su conveniencia, para llevarlo a la atención pediátrica.
En caso de que la empleada no pueda concurrir a su labor deberá de notificarlo al empleador y al Departamento de Trabajo y debe de estar avalado por un certificado medico que depositará la interesada en la oficina de Trabajo correspondiente.
Asistencia Económica
El Art. 82 corresponde a la asistencia económica y no dice que corresponde una asistencia económica de cinco días de salario ordinario después de un
trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis; de diez días de salario ordinario después de un trabajo continuo no menor de seis meses ni mayor de un año; y de quince días de trabajo ordinario por cada año de servicio prestado después de un año de trabajo continuo, cuando el contrato de trabajo termina:
1. Por la muerte del empleador o su incapacidad física o mental, siempre que estos hechos produzcan como consecuencia la terminación del negocio;
2. Por la muerte del trabajador o su incapacidad física o mental o inhabilidad para el desempeño de los servicios que se obligó a prestar. En este caso, la asistencia económica se pagará a la persona que el trabajador hubiere designado en declaración hecha ante el Departamento de Trabajo o la autoridad local que ejerza sus funciones, o ante un Notario. A falta de esta, pertenecerá por partes iguales y con derecho de acrecer, al cónyuge y a los hijos menores del trabajador, y a falta de ambos, a los ascendientes mayores de sesenta años o inválidos, y a falta de estos últimos, a los herederos legales del trabajador.
Si el trabajador estuviera incapacitado física o mentalmente para recibir el pago de sus derechos, la asistencia económica será entregada a la persona que lo tenga bajo su cuidado;
3. Por enfermedad del trabajador o ausencia cumpliendo las obligaciones a que se refiere el ordinal 3o. del artículo 51 u otra causa justificada que le haya impedido concurrir a sus labores por un período total de un año, desde el día de su primera inasistencia;
4. Por agotamiento de la materia prima objeto de una industria extractiva;
5. Por quiebra de la empresa, siempre que cese totalmente la explotación del negocio o por su cierre o reducción definitiva de su personal, resultantes de falta de elementos para continuar la explotación, incosteabilidad de la misma u otra causa análoga, con la aprobación del Departamento de Trabajo, en la forma establecida en el artículo 56.
Los contratos relativos a trabajos que se extienden por encima de cuatro meses, el trabajador tendrá derecho a la asistencia económica establecida en el artículo 82.
El Trabajo Domestico
El Artículo 258.define a los trabajadores domésticos de la siguiente forma: Son trabajadores domésticos los que se dedican de modo exclusivo y en forma habitual y continúa a labores de cocina, aseo, asistencia y demás, propias de un hogar o de otro sitio de residencia o habitación particular, que no importen lucro o negocio para el empleador o sus parientes. No son domésticos si los trabajadores se dedican al servicio del consorcio de propietarios de un condominio.
A menos que no exista un convenio, la retribución de los domésticos comprende, además de los pagos en dinero, alojamiento y alimentos de calidad corriente. Y dichos alimentos y habitación que se den al doméstico se estiman como equivalentes al cincuenta por ciento del salario que reciba en numerario.
Además estos no están sujetos a ningún horario; pero deben gozar, entre dos jornadas, de un reposo ininterrumpido de nueve horas por lo menos y disfrutan del descanso semanal ininterrumpido de treinta y seis horas.
Los trabajadores domésticos, al igual que cualquier empleado tiene derecho a dos semanas de vacaciones remuneradas cada vez que cumplan un año de servicio y se le deben de conceder los permisos necesarios para asistir a una escuela, siempre y cuando sea compatible con su jornada.
Si en algún momento se enferma mediante contagio de manera directa por alguno de los miembros de la familia a la cual presta servicios, tiene derecho a gozar de su salario íntegro hasta su completo restablecimiento.
La Propina
La propina puede ser obligatoria cuando se corresponde hasta un 10% agregado de propina en las cuentas de los clientes o de otra forma con el objeto de ser distribuido íntegramente entre los trabajadores que han prestado servicio en hoteles, restaurantes, cafés, barras y en general, en los establecimientos donde se expende para su consumo en esos mismo lugares comidas o bebidas (Art. 228) y la voluntaria que se realiza cuando es pagada por el consumidor directamente al trabajador y no se consideran parte del salario.
Los empleadores deben adoptar los métodos pertinentes para que las percepciones obligatorias por concepto de propinas sean liquidadas semanalmente o en cualquier oportunidad convenida, para ser repartidas en partes iguales entre el personal. La liquidación de las sumas a que se refiere el artículo precedente debe ser justificada por los empleadores, así como su reparto y entrega.
El Trabajo de los Menores
Aunque el principio XI del Código de Trabajo dice que los menores no pueden ser empleados en servicios que no sean apropiados a su edad, estado o condición o que les impida recibir la instrucción escolar obligatoria, no se establece que ellos no puedan trabajar bajo ciertas condiciones y asimismo disfruta de los mismos derechos y acarrear con los mismos deberes que los mayores, en lo que concierne a las leyes de trabajo, sin más excepciones que las establecidas en el mismo Código.
Algunas de estas excepciones, son las siguientes:
- Se prohíbe el trabajo de menores de catorce años, pero si es en beneficio del arte, de la ciencia o de la enseñanza, el Secretario de Estado de Trabajo, por medio de permisos individuales, podrá autorizar que menores de catorce años puedan ser empleados en espectáculos públicos, radio, televisión o películas cinematográficas como actores o figurantes. Sin embargo los menores de dieciséis años no pueden ser empleados ni trabajar de noche, durante un período de doce horas consecutivas, no podrá comenzar después de las ocho de la noche, ni terminar antes de las seis de la mañana. El horario lo impondrá el Secretario de Estado de Trabajo, salen de esta categoría aquellos menores de dieciséis años que realicen trabajos en empresas familiares en las que solamente estén empleados los padres y sus hijos y pupilos.
- El horario de trabajo de un menor nunca podrá ser mayor de 6 horas diarias ysi dicho menor pretende realizar labores en empresas de cualquier clase, acreditará su aptitud física para desempeñar el cargo de que se trate con un certificado medico, que se expide de modo gratuito.
- Esta prohibido a cualquier empresa emplear a menores en negocio que por su naturaleza sean ambulantes, a menos que no haya una autorización previa del Departamento de Trabajo o de la autoridad local que ejerza sus funciones. Al igual que la mujer embarazada, a los menores de 16 años se les prohíbe el empleo en trabajos peligrosos o insalubres, ni puede ser empleado en lugares donde se expenden bebeidads embriagantes.
- De la única forma que un menor podría trabajar hasta las 12 de noche, seria cuando es contratado para desempeñar función en algún concierto o espectáculo teatral, siempre y cuando tenga una previa autorización del Departamento de Trabajo o del representante local que ejerza sus funciones, por parte del empleador.
- Y por último cuando se contrata a un menor es con la salvaguarda de que hay que concederle las facilidades adecuadas y compatibles con las necesidades del trabajador para que éste pueda cumplir con sus programas escolares y asistir a escuelas de capacitación profesional.
5.- Apoderamiento de las Jurisdicciones en Materia Civil y Comercial
Introducción
Las informaciones expresadas en el documento presentado a continuación, han sido obtenidas de fuentes confiables y actualizadas con las ultimas jurisprudencias emanadas de la Suprema Corte de Justicia de esta Republica Dominicana.
Está dirigido hacia el proceso que realiza el abogado en representación de la parte demandante antes de que el asunto se conozca en audiencia contenciosa, abarca desde la instancia hasta la presentación del emplazamiento o citación y las consecuencias que la notificación de estos actos conlleva.
Además por mandato expreso del profesor se han incluido los temas “No hay nulidad sin agravio”, excepción de la nulidad de los Actos Procesales y el Pago de las Costas Judiciales.
Este trabajo tiene como objetivo enunciar de una forma ecuánime y precisa el proceso que se realiza antes de que el Tribunal correspondiente conozca de un asunto, enfocado en base a lo civil y comercial.
Preámbulo
El apoderamiento es el acto por el cual un tribunal recibe una solicitud para conocer de un caso, que en virtud de sus atribuciones es competente para ser atendido en esa jurisdicción y por ese juez. Para apoderar a un tribunal determinado, se realiza a través del envío de un emplazamiento, en materia civil ordinaria, y a través una citación en materia comercial y en Juzgado de Paz, porque aunque es en materia civil, se ha establecido que los actos de procedimiento de estos tribunales son las citaciones, debido a que son a hora, fecha y tribunal fijo.
La Competencia
La competencia juega un papel esencial en el apoderamiento de los tribunales, ya que si no se apodera al tribunal competente para conocer de una cuestión jurídica, se puede dar que el tribunal se declare incompetente para conocerlo y lo reenvíe al tribunal que entiende que es competente, para que conozca del fondo del proceso, y todo este proceso involucra perdida de tiempo y de dinero. Las reglas de la competencia de atribución indican cual es la naturaleza de la jurisdicción y estas en razón de la materia se determinan por las reglas de la organización judicial y por algunas disposiciones de los particulares.
Apoderamiento de las Jurisdicciones en Materia
Civil y Comercial
Oficialías de Estado Civil o Juzgados de Paz
El Juzgado De Paz es un tribunal de excepción ya que solo puede conocer de los asuntos que la ley le confiere, además su competencia de atribuciones se ha determinado siguiendo un criterio cualitativo y cuantitativo (asuntos sencillos y/o de cuantía menor).
En materia civil, las Oficialías de Estado Civil tienen entre sus atribuciones, establecidas por el Art. 6 de la Ley 659, recibir e instrumentar todo acto concerniente al Estado Civil, conservar y custodiar los registros y cualquier documento en relación con los mismos, expedir copias de las actas de estado civil, y de cualquier documento que se encuentre en su archivo y por ultimo expedir contratos y certificados de los actos relativos al Estado Civil.
3En algunos casos el Jdo. De Paz puede conocer de otras atribuciones como son: el desalojo por falta de pago, sin importar la cuantía adeudada (Art. 1, Parr. 2, Cod. Proc. Civ.), así como también de pensión alimenticia, entre otras atribuciones establecidas en el art. 1 del Cod. De Procedimiento Civil (C. P. C.). Al mismo tiempo tienen la facultad de conocer en única instancia, es decir sin apelación, hasta el valor de RD$ 3, 000 (tres mil pesos).
Para apoderar el Jdo. De paz se hace mediante un acto de citación, el cual lo realiza el demandante y lo notifica a través de una alguacil al demandado, observando el plazo de un día franco, y de un día más, por cada 30 Kms. según el Código de Proc. Civil en su art. 1033.
De modo que el juez se entera de que dicho caso se le ha sometido el día que el demandante fijó la fecha de audiencia; el Juez de Paz no puede negarse a conocer de un caso en la fecha fijada en la citación bajo la excusa de que hay mucho trabajo. En el caso de que el Juzgado De Paz, no pueda conocer del caso en el día asignado en la citación, el juez de paz tiene la facultad de aplazarlo mediante sentencia in-voce y debe constar en acta.
Los Tribunales de Primera Instancia (TPI) o Tribunal de Primer Grado
4Es un tribunal ordinario que atiende casos en materia civil y comercial, así como también atiende de casos en materia penal y laboral y en circunstancias excepcionales en materia de tierras, por lo tanto posee plenitud de jurisdicción.
Su competencia se extiende a todo s los casos de derecho común, no atiende aquellos para los que la ley ha creado tribunales especiales. Y si por algún error son apoderados, deben declarar su incompetencia de oficio.
La demarcación de estos tribunales las constituyen los Departamentos Judiciales. Este tribunal está dividido en cámaras y a su vez estas se dividen en salas dependiendo de las necesidades que tenga la justicia para abastecer y dar una respuesta rápida a las demandas apoderadas. La división de esta cámara no es uniforme para todas las materias y el número de salas habilitados para cada materia es diferente según la ubicación del tribunal.
También este tribunal conoce de las apelaciones hechas ante el Tribunal de Primera instancia a una sentencia evacuada por el Jdo. De Paz.
Para apoderarlo, el procedimiento inicia con el emplazamiento, notificado en el plazo de la octava franca, atendiendo al domicilio del demandado, cumpliendo con lo establecido en los art. 69, si reside en la Republica y el Art. 73, en caso de que tenga su domicilio registrado en el extranjero, para que en ese plazo el demandado haga uso de la facultad de constituir abogado, dicho emplazamiento se hace mediante alguacil.
Si en ese plazo el demandado constituye abogado en la forma establecida en el Art. 75 del C. P. C., el demandante al momento de fijar la audiencia o por lo menos con dos días francos antes de la audiencia debe de notificársela al demandado mediante el acto de avenir o recordatorio. En caso de que no constituya abogado, no esta obligado el demandante a notificarle la fijación de audiencia.
En el caso de que ambas partes tengan constituido abogado y una de ellas no asista a la audiencia fijada, se podrá pronunciar el defecto por falta de concluir y/o por incomparescencia. Y si no constituyo abogado pero a la audiencia fue un abogado, el mismo puede constituirse en audiencia y así regularizar la situación de no haber constituido abogado en el plazo establecido mediante acto de emplazamiento.
La Corte de Apelación o Tribunal de Segundo Grado
La demarcación de las Cortes de apelación constituyen el Depto. Judicial, el cual puede estar integrado por uno o mas Distritos Judiciales, Las cortes tendrán su asiento en la cabecera del Depto. Judicial correspondiente.
Su forma de apoderamiento es mediante el emplazamiento, la ley otorga un plazo de un mes para recurrir en en recurso de apelación ante este tribunal y su competencia se presta para conocer del recurso de apelación contra las desiciones del Tribunal de Primera instancia, siempre y cuando tengan esta vía abierta, dando paso al llamado doble grado de jurisdicción, también este tribunal conoce de las apelaciones hechas ante el Tribunal de Primera instancia a una sentencia evacuada por el Jdo. De Paz.
Atendiendo al efecto devolutivo que envuelve el recurso de apelación, el proceso se desenvuelve de igual forma a como se conoció en primer grado o TPI, a menos que el recurso sea limitado, es decir, que la apelación sea parcial.
Posee las mismas características del Tribunal de Primera instancia en cuanto al apoderamiento y desarrollo del proceso, por la razón mencionada anteriormente, de que el caso se conoce de nuevo como si fuera la primera vez.
Suprema Corte de Justicia actuando como Corte de Casación o Tribunal de Alzada
Este tribunal no es ni de derecho común ni de excepción, sino que goza de una condición particular, solo se apodera mediante iniciativa de las partes involucradas en una cuestión o por la del Procurador Gral. de la Republica y sus fallos son relativos ya que se limitan al caso conocido y por ultimo no es un órgano consultivo pero se le atribuye la facultad de trazar pautas en los procedimiento que no están previstos en la ley, su decisión es un mandato especial con relación a lo que se le ha sometido.
El recurso que mediante el se utiliza es de carácter extraordinario y devolutivo por el que se lepide a la Suprema Corte de Justicia que anule determinado tipo de resoluciones y sentencias de tribunales inferiores.
Se apodera mediante el depósito del memorial de casación, el procedimiento es diferente ya que aquí no hay debates, debido a que las funciones de la Suprema Corte de Justicia se limitan a verificar si la ley fue aplicada correctamente en los fallos en última o única instancia pronunciados por los tribunales del orden judicial, sin embargo no conoce del fondo del asunto.
El Art. 5 de la Ley 3726 sobre el Procedimiento de Casación establece que en los asuntos civiles y comerciales el recurso de casación se interpondrá con un memorial suscrito por abogado, que contendrá todos los medios en que se funda, y que deberá ser depositado en la secretaría de la Suprema Corte de Justicia, en los dos meses de la notificación de la sentencia. Y que este memorial deberá ir acompañado de una copia auténtica de la sentencia que se impugna y de todos los documentos en que se apoya la casación solicitada, salvo lo dispuesto por la Ley de Registro de Tierras.
En vista del memorial de casación, el Presidente proveerá auto mediante el cual se autorizará el emplazamiento de la parte contra quien se dirige el recurso.
Este emplazamiento se encabezará con una copia del memorial de casación y una copia del auto del Presidente, a pena de nulidad, a cuyo efecto el secretario expedirá al recurrente copia certificada tanto del memorial como del auto mencionado.
El recurso de casación podría expirar cuando el recurrente no haya emplazado al recurrido en treinta días, computándose desde el momento en que fue proveído por el Presidente el auto en que se autoriza el emplazamiento. La expiración del término del plazo puede ser pronunciada a pedimento de la parte interesada o de oficio, por el mismo tribunal.
Principales Actos procesales que interactúan en el proceso de apoderamiento de los tribunales
Emplazamiento
El emplazamiento y la citación aunque sean similares se diferencian en que la primera manda al recurrido a constituir abogado para comparecer a una audiencia y la segunda, manda al recurrido a comparecer en audiencia. Esta es la vía de apoderamiento de los Tribunales de Primera Instancia y de las Cortes de Apelación, y para que no sean susceptibles de nulidad deben cumplir con ciertos requisitos establecidos por el Código de Procedimiento Civil en su articulo 61 y ser notificados en los plazos conforme al anterior instrumento de ley. El emplazamiento que se utiliza para apoderar a la Corte de apelación tambien se le conoce como Acto de apelación.
El Art. 68 del mismo código establece a quien se le puede notificar el emplazamiento en caso de que el recurrido no se encuentre en el domicilio al momento del alguacil notificar y en los artículos anteriores se establecen las condiciones de notificación del emplazamiento. La Octava franca es el plazo común para notificar los emplazamientos, pero existen casos en materia comercial que requieren celeridad y pueden ser fijadas en fecha distinta y hasta de hora a hora.
Constitución de abogado
Este documento contiene la designación del abogado que postulara y defenderá por el demandante, con la indicación de su estudio, permanente o ad hoc, en la ciudad que tenga su asiento en la ciudad donde se va a conocer de la demanda, es enviado al demandado para que el también constituya abogado y lo haga saber al abogado del demandante. Si existe un asunto que puede interesarle de manera personal al abogado, este puede constituirse para si mismo.
La Constitución de abogado es valida, aunque el designado se rehúse a defender al demandante, solo es susceptible de nulidad cuando el abogado constituido muere o ha cesado de ejercer la profesión por causa de suspensión disciplinaria, de aceptación de un cargo judicial, etc. Después de vencidos los plazos del emplazamiento cualquiera de las partes podrá promover la audiencia.
Citación
11Es un acto instrumentado por el alguacil mediante el cual una persona es citada para que comparezca ante la justicia, generalmente Juzgado de Paz o Juzgado de primera Instancia en atribuciones comerciales, a objeto de ser juzgada, prestar declaración como testigo o participar en un acto de instrucción. Cuando la comparecencia a audiencia tiene fecha y hora fija y no manda a constituir abogado, estamos en frente de una citación.
El plazo para ser notificada, es el ordinario, la octava franca pero puede ser a un plazo mas corto si se realiza mediante una ordenanza dictada por el presidente de la Corte o tribunal cuando lo considere como un procedimiento que amerita urgencia.
Al igual que en el emplazamiento este acto no podrá ser susceptible de nulidad aunque le falte todos los elementos explicados en el Art. 61 del C. P. C., los únicos requisitos indispensable son las motivaciones y conclusiones, en virtud de la máxima “No hay nulidad, sin agravio”, es decir si con todas estos vicios de forma el requerido comparece a la fecha planteada, no procede la nulidad.
Avenir o acto de recordatorio
Es aquel por medio del cual debe un abogado llamar a otro a discutir un asunto por ante los tribunales, no será válido ni producirá efecto alguno si no ha sido notificado, por lo menos, dos días francos antes de la fecha en que debe tener lugar la audiencia a que se refiere y esta definido en la Ley 362 de 1932. Debe contener las mismas formalidades que cualquier acto procesal.
“No hay nulidad sin agravio”, excepción de la nulidad de los Actos Procesales
Se conoce como nulidad a la sanción que alcanza a un acto no conforme con los requisitos impuestos por la regla de derecho. Los artículos 37 y 38 de C. P. C. dictan entre otras c osas que los actos no pueden ser nulos por vicio de forma y que solo son susceptible de esta está expresamente prevista por la ley, salvo en caso de incumplimiento de una formalidad sustancial o de orden público y la parte que retrata mejor la frase que titula este tema se expresa en esta parte “La nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le cause la irregularidad aun cuando se trate de una formalidad sustancial o de orden publico”.
Aunque por agravio se pueda interpretar como alguna ofensa que se hace a alguien en su honra o fama con algún dicho o hecho, la Suprema corte de Justicia entiende como agravio únicamente la violación del derecho de defensa, es decir no se puede anular un acto mientras tenga las conclusiones y las motivaciones, aunque no cumplan con los requisitos impuestos por el Art. 61 del CPC (fecha, lugar, nombre y generales del alguacil, entre otras).
Esta decisión viene de una decisión que tomo la SCJ, cuando en un campo de San Francisco, en el año 1946, se notifico una apelación en blanco y el abogado presente en la audiencia , alegó que se debía anular, pero los jueces entendieron que el propósito del emplazamiento había sido cumplido, el demandante había constituido abogado y había asistido a la audiencia, por lo tanto no se le otorgó la nulidad, y en el año 1978 la SCJ, se pronuncia en este sentido y declara que como no violaba el derecho de defensa, no es susceptible de nulidad.
Pago de las Costas Judiciales
El ARt. 130 del Código de Procedimiento Civil nos dice que todo el que sucumbe en justicia, debe ser condenado al pago de las costas del procedimiento, lo que quiere decir, a modo de ejemplo es que, si la parte demandante, es quien es la parte perdidosa, esta es la que es condenada al pago de las costa a favor del abogado del demandado, por haberlo hecho sucumbir en justicia sin tener beneficio en la situación mediante la que trato hacer valer un alegado derecho. Para el caso en que sea el demandante el beneficiado por el fallo del juez, entonces será el demandado quien cargara con el pago de las costas.
Existen ciertas circunstancias en las cuales los jueces pueden compensar el pago de las costas del procedimiento cuando ambas partes han sucumbido en respectivo puntos de derecho, conforme a lo establecido en el Art. 133 del mismo texto legal. Existen otras excepciones en la cual el juez compensa las costas entre cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos y hermanas y afines en los mismos grados. Al mismo tiempo lo abogados pueden solicitar la distracción de las costas a su provecho afirmando antes del pronunciamiento de la sentencia que ellos han avanzado la mayor parte.
Además de los mencionados anteriormente son susceptibles de ser sometidos al pago de las costas judiciales los abogados y alguaciles cuando exceden los límites de su ministerio; los tutores, curadores, herederos beneficiarios u otros administradores que hubiesen comprometido los intereses confiados a su administración podrán ser condenados a las costas, en su propio nombre y sin derecho a repetición.
15. Conclusión
La intención final de este trabajo ha sido realizar una síntesis del procedimiento adecuado para apoderar los distintos tribunales, tanto en materia civil ordinaria como en atribuciones comerciales. Al realizar una esquela de los actos procesales que involucra este proceso se da por sentado cuales características acarrean y cuales normas deben contener para que no sean susceptibles de nulidad.
En el mismo orden se hace especial énfasis en el significado de la expresión “no hay nulidad sin agravio” que en sentido general no es mas que la nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el adversario que la invoca pruebe el agravio que le cause la irregularidad aun cuando se trate de una formalidad sustancial o de orden publico.
En lo que concierne a las costas judiciales, se han señalado de manera objetivo los casos en los cuales el juez condena a las costas al demandante o demandado, cuando estas pueden ser compensadas o distraídas por el abogado interesado. En conclusión, el objetivo planteado ha sido superado con creces, el grupo ha respondido las dudas concernientes al tema.
Bibliografía
Código de Procedimiento Civil
Ley 834 Y Ley 845
Ley 3726 Sobre Procedimiento de Casación
Pérez M., Artagnan – Procedimiento Civil, Tomo I, 12ma. Edición
García F., Franklin y Sosa P., Rosalía – Introducción al Estudio del Derecho, 1era. Edición
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